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居间协议的违约金是格式条款/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 16:18:48  浏览:9684   来源:法律资料网
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解析房地产居间合同条款的法律效力

奚正辉


案例:出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋,总价为人民币320万元。2008年3月4日,中介公司找到了买受方张女士,三方遂签署了《房地产居间合同》,居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚,而且居间合同第6.3条约定:“甲、乙双方签署本合同后,任何一方违约或双方合意解除本合同,导致双方无法签署买卖合同的,违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1%,作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。

  2008年3月8日,出售方与买受方签署了《解约协议》,协议约定:因出售方违约,同意双倍返还定金10万元给买受方,双方签署的《房地产居间合同》解除。

  中介公司遂到上海市闵行区人民法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1%,即32000.00元。

  闵行法院判决依据《合同法》第40条的规定:“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”故判决驳回中介公司的诉讼请求,中介公司不服,提出上诉,后双方调解达成一致刘先生适当补偿中介公司后结案。
  本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时,出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。

一、 法律对居间合同的规定

  目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行,这已经在业内形成共识。作为居间合同,《合同法》第426条:“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。”第427条:“居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
  合同法区分了两种情况:促成合同成立,中介公司有权要求支付报酬;未促成合同成立,中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同,但是居间合同约定了买卖合同的所有条款,而且中介公司促成买卖双方签署了,应该视为已经促成买卖合同成立。故笔者认为,当买卖双方违约不肯签订买卖合同,中介公司有权要求支付报酬,这在法理上应该没有问题,但在实际操作中,法院支持的很少,因为法院往往看结果,注重形式。
  中介公司提起诉讼,诉讼方式主要有三种情况:1、促成房地产买卖合同成立,要求支付报酬;2、因买卖双方违约,未促成房地产买卖合同成立,要求支付必要费用;3、因买卖双方违约,未促成房地产买卖合同成立,要求支付违约金。前面两种法律有明确规定,其实第3种《合同法》第107条也有规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

二、 格式条款的理解

  居间合同由三方签署即生效,作为合同当然可以约定违约条款,审判实践中,该违约条款往往被认定为格式条款而无效。
  所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
  作为格式条款必须满足三个条件:1、提供者预先拟定的;2、重复使用的;3、未与对方协商的,对方不可能修改的。
  本案例中中介公司用笔填写了违约金实际成交价格的1%,笔者认为该条款未必构成格式条款,因为该条款是手写的,而且该违约金根据不同案件是双方协商约定的。
  即使该条款被法院认为是格式条款,也未必就无效,因为只有符合了《合同法》第40条规定的情形才被认定无效,其规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”目前法院认定格式条款的理由是中介公司提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。其实细分一下,应该是加重对方责任,被认定无效。其实这里又有一个问题会有争议,如何认定加重对方责任。法院通常的理由是无论中介公司促成还是未促成合同成立,都要对方支付1%,是加重了对方的责任,故认定无效。违约金的条款本身就存在过高或过低之分,对方完全可以依据合同法要求法院调整违约金。实际上,若该居间合同继续履行,中介公司可以获得2%的报酬,现因对方违约,导致中介公司损失了2%的服务费,该违约金相对损失而言还是低的。故笔者认为对方要求法院调低违约金,法院都不应该支持。若该违约金是合理的,就不存在加重对方责任,应该是有效条款。
  其实违约金条款的效力问题,实质还是违约金高低的问题,案例中若中介公司约定违约金是1元,肯定不是格式条款,当然是有效了。从法院的判决思路而言,就存在一个困惑,违约金约订到多少算是格式条款。其实笔者认为,在案例中约定1%,是不高的,因为中介公司损失的是2%。笔者也见过有些中介公司约定的违约金达到了2%,若是这种情况,有可能因为违约金过高而被认定为格式条款。

  其实法院的这种思路本身就是错误的,格式条款的认定不应该取决于违约金数额的高低,而是要满足格式条款的要件。笔者认为在案例中的违约金条款就不应该认定是格式条款,违约金的约定本来就有高低,而且当事人可以根据损失来调整。在市场经济如此发达的现在,动不动就被认定是无效条款,会有损交易安全,导致交易的不稳定,甚至影响一个行业的健康发展。当然买卖双方当事人遇到这种事情,也需要慎重,因为法官内各法官的思路看法也不太一样。


上海中汇律师事务所 奚正辉 律师



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河南省人民代表大会常务委员会述职评议工作条例

河南省人大常委会


河南省人民代表大会常务委员会述职评议工作条例
河南省人民代表大会常务委员会


(河南省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2000年5月27日审议通过)


第一条 为了更好地履行对省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院的监督职权,支持督促其依法行政,公正司法,加强勤政廉政建设,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》赋予人大常委会监督职权的有关规定,结
合本省实际,制定本条例。
第二条 述职评议对象是省人民代表大会选举和省人民代表大会常务委员会任命的省人民政府组成人员,省高级人民法院和省人民检察院工作人员。
省人大常委会任命的省人民政府组成人员,省高级人民法院副院长和省人民检察院副检察长在任期内,一般应向省人大常委会述职一次。
述职评议对象的其他人员需要向省人大常委会述职的,由主任会议提名,提请省人大常委会会议决定。
第三条 述职评议工作在省人大常委会领导下,由主任会议组织实施。
省人大常委会负责人事任免的工作机构是述职评议工作的办事机构,承办述职评议工作具体事项。
省人大常委会的办事机构和相关工作机构要积极配合。
第四条 述职评议内容:
(一)学习贯彻执行党的路线、方针、政策情况;
(二)依法行政、公正司法情况;
(三)执行省人民代表大会及其常务委员会决议、决定情况;
(四)办理省人大代表所提议案,建议、批评和意见情况;
(五)勤政廉政情况;
(六)省人大常委会认为需要述职评议的其他内容。
第五条 述职评议应坚持实事求是、客观公正、民主公开、讲求实效、依法办事的原则。
第六条 述职人分为述职接受审议人和述职接受评议人。
述职评议工作每年组织一次,每次确定述职人六至九名,其中述职接受评议人二至三名。
主任会议按每次确定的述职人数等额提出述职人建议名单,提请省人大常委会会议无记名投票决定述职人和述职接受评议人。
常委会组成人员对述职人建议名单人选可以投赞成票,可以投反对票,也可以另提本条例第二条第二款规定的其他述职评议对象。
述职人和述职接受评议人均按得赞成票多少的顺序确定。
述职人名单确定后,省人大常委会负责人同述职人谈话。
第七条 述职人应做到:
(一)依照本条例规定认真做好准备工作,向省人大常委会提供有关法律、法规和文件;
(二)根据述职评议内容的要求,写出任现职以来的述职报告。述职报告既要肯定成绩,又要找出存在问题,同时提出积极可行的改进措施;
(三)述职报告应听取班子其他成员、单位干部和群众的意见;
(四)述职报告应在省人大常委会述职评议会议召开二十天前报省人大常委会。
第八条 省人大常委会组成人员应做到:
(一)结合评议内容,认真学习有关法律、法规;
(二)依法履行监督职责,充分发表意见;
(三)参加视察、审议和评议工作,听取和反映人民群众的意见、建议和要求;
(四)遵守国家有关保密规定。
第九条 省人大常委会组织视察组到述职接受评议人所在单位及其下属单位进行视察,写出视察报告。
视察组由省人大常委会组成人员和省人大代表组成。
视察组可以采取个别谈话、召开座谈会、查阅资料、听取上级主管领导和相关单位的意见等方法了解述职接受评议人的情况。
第十条 述职接受评议人所在单位和人员应提供有关资料,如实介绍情况,支持视察组工作。
第十一条 省人大常委会组成人员依据述职报告、视察报告等进行评议。
第十二条 常委会述职评议会议的程序:
(一)述职人在常委会述职评议会议上述职;
(二)视察组向常委会述职评议会议提交视察报告;
(三)常委会组成人员分组审议述职接受审议人的述职报告。
(四)常委会组成人员分组对述职接受评议人评议;
(五)各组推选代表在常委会述职评议会议上评议;
(六)常委会组成人员对述职接受评议人进行述职评议表决。
第十三条 述职人及其所在单位班子成员应到会听取审议或评议意见。
述职人对常委会组成人员在审议或评议中提出的问题应给予回答,也可以申辩。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和相关部门负责人应列席常委会述职评议会议。
第十四条 述职评议表决分为称职、不称职两个等次。
述职接受评议人称职票达不到省人大常委会全体组成人员半数以上者,应责令其辞职或者由省人大常委会根据法律规定作出相应处理。
第十五条 述职评议中发现重大问题,经省人大常委会主任会议研究后,责成有关部门调查处理。
第十六条 办事机构将省人大常委会组成人员的审议和评议意见汇总整理,形成书面意见,经主任会议讨论通过后反馈本人,同时分别抄送省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院及有关部门。
第十七条 述职接受审议人接到反馈意见三个月内将改进情况报省人大常委会。
述职接受评议人,在接到反馈意见一个月内制定出整改方案,报省人大常委会。
省人大常委会对整改情况进行监督,并在适当时间听取关于整改情况的报告。
省人大常委会对整改不力者,责成其在省人大常委会会议上作出书面检查,情节严重的,根据法律规定做出相应处理。
第十八条 省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院应将省人大常委会任命的国家机关工作人员每年年度考核情况报告省人大常委会。
第十九条 各市、县、区人民代表大会常务委员会述职评议工作可参照本条例施行。
第二十条 本条例自公布之日起施行。



2000年5月27日

甘肃省农业用地开发管理暂行办法

甘肃省人民政府


甘肃省农业用地开发管理暂行办法

 (1989年7月22日 甘政发[1989]104号文发布 1997年10月22日省政府令第27号修正)




  第一条 为贯彻实施《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》,保护和利用待开发农业土地资源,结合我省实际,特制定本办法。


  第二条 本办法所称农业用地开发,是指在我省行政区域内用于农、林、牧、渔业生产的综合性开发,包括尚未被利用或利用得不充分、不合理的农业土地资源开发和对现已利用的农业土地资源多层次的结构调整及深度开发。


  第三条 本办法所称待开发农业土地资源包括:荒山、荒坡、河滩、闲散地、废弃地、戈壁、中低产田及其他未利用的土地。


  第四条 各级人民政府要加强对农业用地开发工作的领导,将农业用地开发计划纳入本地国民经济和社会发展计划,并列为责任目标管理的内容之一,有计划、有步骤地进行。


  第五条 各级人民政府土地管理部门,对本行政区域内的农业用地开发工作实行统一管理,并会同计划、农业、财政等有关部门,编制开发规划,根据上级分配的开发指标,安排开垦和整治、改良耕地的年度项目计划,报同级人民政府批准后执行,并监督、检查规划、计划的实施。


  第六条 编制农业用地开发规划,必须遵循下列原则:
  (一)必须遵守法律、法规和规章的规定,符合国家计划和政策,维护国家和社会公共利益;
  (二)必须符合土地利用总体规划,有利于国民经济的协调发展和农业生产结构的调整;
  (三)保持水土平衡和良好的生态环境,有利于扭转一些地区生态系统恶性循环的局面;
  (四)充分发挥农业土地资源优势,先开发投资少、见效快的闲散地、废弃地,利用有限的资金,在短期内获得尽可能大的社会效益、生态效益和经济效益。


  第七条 对农业用地的开发者实行下列优惠政策:
  (一)开发的土地所有权不变,开发者优先享有使用权;
  (二)实行谁开发、谁承包、谁受益的原则,土地使用权一定三十年或五十年不变,在承包合同有效期限内和不改变原承包合同内容的前提下,允许继承人继续承包或转包。
  (三)新开发的农业用地,从有收入的那一年起免征一至三年农业税和农林特产税。移民新开发的农业用地,从有收入的那一年起免征三至五年农业税和农林特产税。同时,均免交三至五年统购粮和各项提留。
  (四)实行资助、择优扶持或招标优选。
  (五)集体或个人腾出川、水地,搬迁到荒山、荒坡等劣地上建房时,腾出的宅基地优先承包给搬迁者耕种,并从耕地占用税的地方留成中给予适当补助,补助费标准由县级人民政府确定。
  省外有关单位和个人及海外侨胞、港澳同胞来我省开发农业用地,上述优惠政策同样适用。


  第八条 国家企业、事业单位和城市集体所有制单位开发集体所有的农业土地资源,可以由开发者与土地所有者实行联合经营,也可以由开发者与土地所有者签订有期有偿使用合同。


  第九条 开发前要对待开发农业土地资源开展调查,组织有关人员进行适宜性评价,确定开发的适宜范围,适宜程度和利用价值,制定年度与中期开发计划。


  第十条 农业用地开发前期勘察论证及规划设计的费用可从耕地占用税中列支。


  第十一条 开发利用国有荒山、荒地、河滩等用于农业的,须向土地管理部门提出申请,并同时提供土地资源调查报告、开发论证报告及审查后的开发计划等有关资料,经县级以上人民政府批准,发给农业用地开发证书后,方可开发。
  国家、集体投资开发的农业用地,一律采取公开投标承包。


  第十二条 开发农业用地一千亩以下的,由县(市、区)人民政府批准,报市、自治州人民政府或地区行政公署备案;一千亩至五千亩的,由市、自治州人民政府或地区行政公署批准,报省人民政府备案;五千亩以上的,由省人民政府批准。


  第十三条 批准后的开发者要和当地政府或有关部门签定合同,土地管理部门监督、检查合同的执行情况。


  第十四条 农业用地开发可采取国营、集体、联户、个体或集体与个体联合开发的形式。科研人员可进行技术承包,发挥科技优势,进行科学管理。


  第十五条 开发农业用地所需资金应以自筹为主,国家资助为辅。有条件的地区可利用社会集资建立土地开发专项资金,对开发者实行有偿投资。
  农业用地开发资金来源包括:1.按法律规定征收的开发建设资金;2.耕地占用税留成部分;3.被征地后的土地补偿费;4.集体或个人集资;5.国家资助;6.利用外资。
  农业用地开发资金还可以从农田水利小流域治理资金、扶贫资金中给予支持。乡(镇)企业发展较好的县、乡、村,也可用以工补农办法给予适当补助。


  第十六条 农业用地开发资金的发放,对采取贷款、有偿或无偿投资等多种形式。凡有直接经济收入的项目一律有偿扶持,有偿投资到期回收后,由财政部门专户储存,继续周转用于开垦宜耕荒地和整治、改良现有耕地。


  第十七条 农业用地开发工作结束后,由开发者向县级人民政府土地管理部门申请验收。土地管理部门验收时要登记造册,建立档案,发放使用证,并将新开发土地面积列入统计年报。
  成片荒地开垦后形成的较大面积的新耕地,应以家庭农场或联户经营为主,也可采取投标的方法由种田能手租赁、承包,做到规模适度,集约经营。


  第十八条 对待开发的农业土地资源自己无力开发时,应允许别的有条件者开发;对易开垦的荒地,要限期完成开发,在限期内无力开发的,由土地管理部门予以收回,另行安排开发者。


  第十九条 对认真执行本办法,在保护和开发农业土地资源、合理利用土地以及进行有关的科学研究等方面成绩显著的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰和奖励。


  第二十条 对在生产建设过程中,因挖损、塌陷、压占等造成破坏的土地,坚持谁破坏、谁复垦的原则,限期复垦;无力复垦的,按规定缴纳土地复垦费。具体办法依照一九八八年十月二十一日国务院发布的《土地复垦规定》执行。


  第二十一条 禁止毁林、毁草开荒,破坏植被。未经批准开发土地造成土地沙化、盐渍化的,要限期治理,并处以每亩五百元以下的罚款。造成水土流失的,按省人民政府有关规定处理。


  第二十二条 对阻挠、破坏开发农业土地资源,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的单位和个人,由当地公安机关给予治安管理处罚;造成经济损失的,要责令赔偿,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十三条 本办法由省土地管理局负责解释。


  第二十四条 本办法从颁布之日起施行。



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