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电子数据“入法”要细化三个问题/刘素霞

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 12:40:20  浏览:8089   来源:法律资料网
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新刑事诉讼法第48条将“电子数据”首次纳入法定证据种类之一,与视听资料同列为第八种刑事诉讼证据。为实现立法初衷,电子数据“入法”之后仍应理性地思考三个方面的问题。

一、电子数据的法律地位独立与否。一直以来,对电子数据在证据中的法律定位,理论界有“视听资料说”、“鉴定结论说”、“书证说”、“物证说”、“独立证据说”等几种观点,依笔者见,这些观点无非分为两大类,即独立地位说和从属地位说。新刑诉法第一次在法律层面上赋予“电子数据”独立于传统证据之外的法律地位,这应该说是证据种类立法之进步,从这种意义上讲,新刑诉法赋予了电子数据以独立的法律地位。

但是,从新刑诉法的条文设计看,态度仍然不明朗:一方面将物证与书证由原来的同条并类设计修改为完全分立,另一方面却又将电子数据与视听资料同列为第八种证据种类,而没有给予电子数据以完全并列于八种传统证据种类之外的完全独立地位。由此反映出,新刑诉法虽将电子数据引入法律条文,但对视听资料与电子数据二者在法律地位上的划分还并不清晰,其仅仅是将广义视听资料范围中的以计算机技术为基础的新型电子数据分离出来,而权且将二者共列设计。然而,这种将视听资料与电子数据并列的法律条文表述可能会为我国本来就争议颇多的证据分类增加新的混乱因素,因而急需进一步就新刑诉法的该条证据规定出台一些细则及司法解释,对二者的内涵和外延加以明确界定,赋予电子数据相对独立的法律地位。

二、电子数据的内涵和外延应明确界定。新刑诉法没有对“电子数据”的内涵予以明确的界定。学界一般认为,电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据,是指以电子形式生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体,用以证明案件事实的电磁记录物。1997年1月1日最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”结合来看,在电子数据“入法”之前,广义的视听资料包含了以电子计算机贮存的数据和材料,而新刑诉法条文设计表面上又将电子数据分离出来与视听资料并列,会给人以视听资料外延较电子数据更大的假象。

实际上,二者虽都依赖一定的载体存在并借助一定的技术手段才能再现,但视听资料偏重于以录音、录像等大多采取传统电子技术和模拟信号方式存在、传输,如在现代通信技术应用中形成的电报电文、电话录音、传真资料、手机短信等和电视电影技术应用中的影视胶片、VCD、DVD、光盘资料等音像材料。而电子数据则侧重于应用“0”和“1”通过二进制的数字化处理产生一种脉冲信号,如以计算机技术应用为基础的数据库、字处理文件、图形处理文件、程序文件等和在网络技术应用中的电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签名、博客等。同时,也许有人质疑合同法第11条将电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等数据电文归入书面形式的规定会影响电子数据的外延界定。实际上,合同法中的“书面形式”与证据法意义上的“书证”两个概念的内涵和外延并不完全吻合。故笔者认为,应出台细则或司法解释明确电子数据的定义并整合其范围,以利于相关证据的取证、举证、质证和采信证据。

三、电子数据证明力的认定。我国刑诉法规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。提交法庭的电子数据是否具有证明力,根据其独立的法律地位需依据其特有的证明规则确保其真实、客观、合法。以前司法实务中也不乏应用电子数据的实例,但常常需要对电子数据进行公证转化为书证,或申请专家鉴定而转化为鉴定结论,或者视同视听资料需结合其他证据才能形成证据链进行审查。那么应根据何种规则认定电子数据的证明力,新刑诉法没有回答这一问题。

电子数据与视听资料这种尴尬的并列地位,会使人误以为两种证据形式的证明规则相同。实则不然,由于视听资料多采用模拟信号传递信息,信息进行变异或损失的可能性极大,因而参照民诉法中的规定,视听资料须在辨明真伪后,结合其他证据形成证据链才能审查提交法庭的视听资料是否与原件吻合。而电子数据通常采用数字脉冲信号传递信息,信息丢失的可能性不大,因而不应过分苛刻要求对提交法庭审查的电子数据提供原件。在没有相对方的相反证据或反驳证据足以推翻的情况下,电子数据应可以独立证明案件事实,也不应要求将其一律转化为其他证据使用。在实践中,不能将公证这一保全电子数据的方式限定为电子数据的举证必经途径,也不能蓄意地怀疑其真实性,而要求凡电子数据举证必申请专家鉴定的俗套。对于电子数据的采信规则,理论中存在推定、证人具结、鉴定等三种做法,毫无疑问推定应是采纳电子数据的首要法则,即当不存在相对方的相反证据足以推翻电子数据的情况下,应可以推定产生或储存电子数据的电子记录系统的真实性。只有将电子数据与视听资料的证明规则相独立,才能有利于电子数据作为证据在诉讼中发挥其作用。(作者单位:陕西省委党校法学部)
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黑龙江省实施《中华人民共和国气象条例》办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省实施《中华人民共和国气象条例》办法
黑龙江省人民政府令第14号
黑龙江省人民政府令
  《黑龙江省实施〈中华人民共和国气象条例〉办法》经省人民政府审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                          省长 田凤山
                       1995年11月27日





第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国气象条例》,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 在本省境内从事气象探测、预报、服务和气象灾害防御、气候资源利用等活动,应当遵守本办法。
第三条 全省气象工作实行统一领导与分级、分部门管理相结合的制度。
各级气象主管部门承担同级人民政府赋予的职能,主管本行政区域内的气象工作。
其他设有气象台站的部门,依照分工,负责管理本部门的气象工作,并受气象主管部门的行业管理。
第四条 气象工作坚持为全省经济和社会发展服务的宗旨,在做好为各级政府的决策服务、国防科学试验和其他特殊任务以及为社会公众等气象公益服务基础上,积极开拓气象科技服务的其他领域,提高气象工作的社会、经济和生态效益。
气象服务属于气象公益服务范围的,应当无偿提供;属于专业气象服务范围的,可以有偿提供。
第五条 各级人民政府应当加强对气象工作的领导和支持,根据全省气象现代化的统一规划和当地社会、经济发展需要,建设主要为当地经济建设服务的地方气象事业,促进地方气象事业和国家气象事业协调发展。

第二章 地方气象事业
第六条 地方气象事业以地方政府领导为主,各级气象主管部门承担当地人民政府委托的组织建设和管理工作。
县级以上人民政府应当建立、健全与地方气象事业相适应的管理体制,地方气象事业所需基本建设投资和有关事业经费应当分别纳入本级政府的国民经济和社会发展计划及财政预算。
第七条 地方气象事业包括:
(一)根据本地经济建设需要,在国家气象台站增设的天气、气候监测及信息加工处理服务项目,气象通信网、天气预警系统和天气预报实时业务服务系统,气象卫星遥感系统和电视天气预报制作系统,为当地农业综合开发、森林防火、农作物产量预测、气候资源开发利用等气象科学
研究和业务服务项目。
(二)直接用于防灾、减灾的人工影响局部天气作业和试验研究体系。
(三)县(市)建立的为农民服务的农村气象服务网等社会化气象服务体系。
(四)为本部门生产和发展服务的专业气象系统。
第八条 各级气象主管部门应当按照当地人民政府的规划加强对农村气象服务网和人工影响局部天气的管理工作,不断扩大农村气象服务领域,改进服务手段,加强人工影响局部天气科学研究,提高人工影响局部天气的指挥能力和试验作业效益。

第三章 气象探测
第九条 气象台站的探测场地、仪器、设施、标志和气象通信的电路、信道、设施受国家保护,任何单位和个人不得擅自移动或损毁。
第十条 气象台站探测环境必须符合以下规定:
(一)国家基本气象台站的地面观测场边缘与四周孤立障碍物的距离,为该障碍物高度的三倍以远;为成排(宽度角大于22.5度)障碍物高度的十倍以远。观测场四周10米范围内,不得种植高杆作物。
(二)太阳辐射观测场的东、南、西三面与障碍物的距离,为该障碍物高度的十倍以远。
(三)高空观测场四周障碍物的仰角不得超过5度;半径50米范围内不得有架空电线、高大建筑物和树木等障碍物;附近不应有无线电台和其他影响控空讯号的干扰源。
(四)制氢室周围50米内,不得有建筑物和火源。
(五)天气雷达主要探测方向的遮挡物,对天气雷达天线的挡角不应大于0.5度,其他方向不应大于1度。
第十一条 禁止在气象探测环境保护范围内进行对气象探测有不利影响的工程建设或其他活动;因特殊情况,需要进行此类活动的,必须征得省气象主管部门的同意。
城市建设行政主管部门和土地管理部门应当同气象部门密切合作,保护探测环境。
第十二条 气象台站的站址及其设施的安置应当长期保持稳定。因工程建设、城市规划需要,必须迁移的一般气象台站或其设施的,建设单位必须提前一年报省气象主管部门批准;需要迁移国家基准气候站、基本气象站的,建设单位必须提前两年报省气象主管部门转报国务院气象主管
部门批准。迁移并重建气象台站及其设施所需的费用,由建设单位承担。

第四章 气象信息发布使用
第十三条 天气预报和灾害性天气警报实行统一发布制度,由省气象主管部门管辖的各级气象台站按照职责公开发布,其他组织和个人研制预报得出的结论,不得以任何方式向社会公开发布。其他部门所属的气象台站,只负责向本部门发布专业天气预报。
第十四条 省气象主管部门管辖的各级气象台站制作的十天以上的长期天气预报,不作公开发布或报导。因防灾决策需要必须公开播发或报导时,应当征得制作该长期预报的气象台站同意。
第十五条 广播、电视、报刊等单位在发表有可能造成重大影响的各类气象预报的新闻报导前,应当征得有关气象台站的同意。
第十六条 各级邮电部门应当按照国家有关规定,与同级气象主管部门密切合作,确保气象通信畅通,迅速、准确地完成气象情报、气象预报和灾害性天气警报的传递。
各级无线电管理机构应当保护气象专用频率。
第十七条 广播电台、电视台及其他广播单位,应当保证气象预报节目的定时播发;在特殊情况下需改变播发时间或内容的,应当事先征得发布该气象预报的气象台站同意;对当地气象台站临时发布的对国计民生可能产生重大影响的灾害性天气警报和补充的或订正的气象预报,应当及
时增播或插播。
通过广播、电视、报刊、电话、寻呼台等向社会播发的天气预报和灾害性天气警报,必须是省气象主管部门所属的各级气象台站直接提供的适时气象信息。禁止转发通过其他渠道获取的天气预报和灾害性天气警报。

第五章 气象服务与气候资源利用
第十八条 省气象主管部门所属的气象台站对可能影响本地的灾害性天气应当及时报告当地人民政府和防火、防汛等有关部门,提供防灾抗灾的决策依据和建议。
第十九条 各级人民政府及有关部门在安排森林防火、防汛经费时,应当考虑气象工作所需经费,给予气象主管部门适当补充。
第二十条 通过传播、刊登天气预报、警报获取收益的单位或个人,应当与发布该天气预报、警报的气象台站协商,给予气象台站合理比例的收益。
第二十一条 气象台站可以根据各行业用户的实际需要,以有偿方式提供气象预报、气象资料以及其他气象科技服务。其他单位和个人利用气象科技成果进行有偿服务,须经研制该科技成果的气象台站同意。
第二十二条 气候资源受国家保护。各级人民政府应当根据本辖区范围内气候资源的特点,对气候资源开发利用和保护作出规划。
省气象主管部门统筹组织全省气候资源的综合调查、区划工作,监督检查气候资源保护工作;组织气候监测诊断、分析、评价以及气候变化的研究和应用,定期发布气候监测公报。
鼓励专业气象台站为本部门需要进行气候资源调查和区划工作。
第二十三条 具有环境影响评价资格的气象台站及其他机构可以根据建设单位的要求,进行工程项目的大气环境影响评价;在大气环境影响评价中实行气象资料认证制度,环境评价单位进行大气环境影响评价时使用的气象资料,必须经省气象档案馆审查、鉴证,出具认证书。
第二十四条 全省充灌、施放庆典氢气球,实行许可证制度,由各级气象主管部门和公安消防部门负责管理。未获取许可证的单位或个人不得进行充灌、施放庆典氢气球业务。
具体管理办法由省气象主管部门会同有关部门制定。

第六章 气象行业管理
第二十五条 各级气象主管部门应当认真履行行业管理职责,通过规划、指导、协调、服务、监督,促进全省气象事业协调发展。
各部门气象台站应当依据资源共享、互惠互利的原则,进行技术协作与技术交流。
在完成国家或省政府下达的抗灾、抢险等重大灾害气象服务中,气象台站应当竭力协作,加强天气联防,并根据需要无偿提供所需各种资料和信息。
第二十六条 气象台站和大型气象仪器设备实行统一规划、合理布局。有关部门根据行业规划新建气象台站、新增大型气象仪器设备、批量引进国外装备应当与气象主管部门共同论证。
第二十七条 各级专业气象台站气象探测、气象仪器设备的安装使用、检定、维修必须执行全国统一的气象技术规范和标准,接受气象主管部门对业务质量、气象计量器具和探测环境的监督。
第二十八条 经省技术监督局授权的省气象计量器具检定站是全省的气象计量器具检定机构,承担授权范围内的气象计量器具检定任务。

第七章 罚 则
第二十九条 违反本办法,有下列行为的,由县级以上气象主管部门予以处罚:
(一)擅自向社会公开发布天气预报、灾害性天气警报,发表带有预报结论的学术研究材料和播发非适时天气预报,以及未经气象台站同意,发表含有天气预报内容的新闻报导造成影响的,责令其停止违法行为,并消除影响。
(二)擅自将省气象主管部门所属气象台站发布的天气预报转传给其他单位对社会公布或从非气象台站转抄天气预报的,擅自利用天气预报和其他气象科技成果获取收益的,擅自从事充灌庆典氢气球业务的,责令其停止违法行为,赔偿损失,并可处以1万元至3万元的罚款。
第三十条 进行大气环境影响评价的单位不执行气象资料认证制度,由省环境保护行政主管部门和省气象主管部门视情节进行处罚。
第三十一条 对违反《中华人民共和国气象条例》的行为,公安机关、城市规划行政主管部门、土地管理部门等,应当依照职责分工及时查处,各级气象主管部门应当主动配合。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 气象工作人员玩忽职守,致使气象预报或灾害性天气警报服务产生重大失误的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第三十四条 本办法由省气象主管部门负责应用解释。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。1987年10月17日黑龙江省人民政府发布的《黑龙江省气象台站观测环境保护规定》同时废止。



1995年11月27日
论 数 字 证 据
——概念、类型与规则之探讨


于海防,姜沣格*
(烟台大学法学院,山东 烟台 264005)



[摘 要] 基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联,要促进程序法在数字时代的发展,首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学的归纳出这种证据的内涵,而“数字证据”概念则更符合其之本质特征。在证据类型上,数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同,是一种新的独立的证据类型,并且,在证据规则上,数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。
[关键词] 数字化;数字证据;视听资料;书证 ;数字证据规则

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE
YU Hai-fang ,JIANG Feng-ge
(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)
Abstract: In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.
Key words: digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence
[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A

具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体,自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识,为社会科学提供新的思维方式与研究方法,而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题,还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展,在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看,每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步,工业革命时代如此,当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变,使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中,首先进行的一般是实体法的扩展与新创,随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态,许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战,体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中,我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决,但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中,作为程序的核心——证据制度,①不论是民事,还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地,这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定,即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势,却仍不进行解决,可谓欠缺,因此为避免这种脱节,理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。

一、数字证据的可采性与可行性分析

数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求,体现于法律之上,在实体法上表现为,要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系;在程序法上表现为,当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时,应当存在与之相适应的相关程序,或者对已有程序进行完善,能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是,要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中,得到证据规则的认可,能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起,EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作,欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力,在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的,都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定,在任何民事诉讼程序中,文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据,而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》(The Police and Criminal Evidence Act)也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定,“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性,并且认为,在一定情况下数据电文满足了对原件的要求,在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法(functional-equivalent),认为只要与传统方式具有相同的功能,即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢,例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是,我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性,承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义,就必须设定相应的程序规则,使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础,否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生,其还可在其他社会关系中产生,①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化(paperless trading)流程,在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现,电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷,如果在程序法上不承认数字证据的证据力,当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张,无法得到法律救济,商人对电子交易就难以产生依赖感,不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程,各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的,目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可,视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道,导致证据法上接受了电子资料的证据效力,而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步,对经济与社会有着深远影响,在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据,但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理,虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术,但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额,其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处,但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样,不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步,对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整,保障其在诉讼中的可采性,从而扬长避短,在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且,承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去,而与法律的价值理念不相冲突,并可与原有的法律规定相协调,重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式:一是自由式,原则上不限制所有出示的有关证据;二是开列清单式,明确列举可作为证据的种类,此为我国所采;三是英美判例法证据模式。承认数字证据,在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍,我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚,以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定,只要立法将新的证据类型予以确认,即可使之成为合法的证据,可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定,即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系,在有完善的必要时,或者修改立法,或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释,予以诉讼上的许可也是合理的,既符合立法者意图,也不违反我国程序法的相关规定,所以在我国法律上是可行的。

二、数字证据概念的比较研究

使用精确的概念,进行内涵的准确界定与外延的清晰延展,对于一个科学体系的建立极具方法论意义,并且也符合社会学方法的规则,因此,建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时,一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在,必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳,基于其之鲜明的技术特征,在归纳时要回归到数字技术层面,在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念,在国际上至今未有定论,如computer evidence(计算机证据)、electronic evidence(电子证据)、digital evidence(数字证据)都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT 业界,法律学者采用的概念主要是:计算机证据与电子证据,进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题,之所以如此,或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析,或者是因为虽进行了技术的分析,但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
(一)与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是,虽各概念所使用的语词虽不同,但在内涵上,计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据,在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过,计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴,不能充分表现该种证据的本质内涵,由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、 “计算机证据”概念 有人认为,“计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性,因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备,并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性,在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而,虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备,计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分,但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备,例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备,但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看,没有国家采取computer evidence,采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为,研究事物之初,要从事物的外形去观察事物,这样更容易接触事物的本质,但却不可以在研究结束后,仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以,“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性,但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性,其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料,而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、 “电子证据”概念 目前,采用“电子证据”者甚众,其存在各种各样的定义。有人认为:“电子证据,又称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人认为:“电子证据,是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据概念,在《统一电子证据法》(Uniform Electronic Evidence Act)的定义条款中规定,“电子证据,指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料,其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来,各种电子证据的定义主要有这样两种:第一,狭义上的电子证据,等同于计算机证据概念,即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物,此种内涵过于狭小,不能涵盖数字化过程中生成的全部证据,不如第二种定义合理。第二,广义上的电子证据,包括视听资料与计算机证据两种证据,在内容上包含了第一种定义,并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为,这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥,而且所下定义亦为不妥,理由如下:
第一,将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控,各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输,但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2(5)中规定:“电子(electronic),是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵,使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义,已经失去了“电子”一词的原义,原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已,从而能够涵盖大多数此类证据。不过,既然如此,还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念,在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”,“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”,但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息(digital form)未涵盖于本法,因为有其他的法律进行调整。 第二,电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段,而非本质,并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式,而非在于均采取电子运动手段。 第三,不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中,还是将电子证据纳入视听资料中,会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆,而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料,其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式,其波形连续;而在计算机等数字设备中,以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲,表达不同信号,信息的存储、传输采取数字信号,其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯,这是视听资料的共性,而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信,这是数字化运算中生成的证据的共性,两者不同,不应混淆。
可见,狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据,失之过狭;广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据,但却失之过宽,如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中,将不得不针对两种证据进行规则的制定,从而导致同种证据类型的证据规则不相统一,很难建立起一个和谐有致的体系。
(二)数字证据①概念的内涵与外延
我们认为,数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital, digits pl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同,虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解,但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达,使用科学的概念来清晰的定义相关事物,况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念,早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为,数是对世界真实和完全的反映,是一种客观实在。人类基因组的破译说明,甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化(digitalization)处理过程,区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式,这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是,数字技术还会不断的发展,因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质,从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中,数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算,所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算,然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础,以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性,其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备;具有精确性,数字证据能准确的再现事实;具有易篡改性,数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充,但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点,使其极易被篡改或被销毁,从而降低了数字证据的可靠性,这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)与 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名为《数字证据:标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义,“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据,又具有前瞻性,可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中,也可以产生于平时的日常关系中,表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等,从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到,现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理,例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理,并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据,即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化,例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据,适用数字证据规则。这一点很重要,因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则,从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式:一是机器中存储的机器可读资料,二是通过输出设备输出的人可读资料,如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问,而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实,此种人可读的输出资料仍然属于数字证据,因为这些资料来源于数字化设备,是在设备运行过程中取得的,其之产生完全依赖于前者,人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的,在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性,只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者,在如何确保证据的合法性、真实性等方面,不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则,而应适用数字证据的证据规则。

三、数字证据在证据体系中的地位

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