关于印发宜春市人民政府办公室政府信息公开操作规程的通知

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行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用

行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径，通过行政合同，普通公民可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务直接参与实施行政职能特别是经济职能.行政合同的广泛使用，将会减低行政机关对个人进行单方命令的行政安排，以协商的方式提出要求和义务，便于公民理解，容易造成接受和赞同，从而减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，有利于化解矛盾，创造和谐社会。
　　我国行政合同的真正产生，始于1978年年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。 现在，我国已经有了基本行政合同制度，但是这一制度还很不完善，我国目前还没有形成关于行政合同及其司法救济制度的完整法律体系，只是在部门法、国务院各部委的规章、条例和最高人民法院的司法解释、批复中偶有关于行政合同的规定。下面笔者主要从实务出发，就行政合同类诉讼的法律适用谈自己的看法。
何为行政合同呢？
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。
一、行政合同特征分析
行政合同，它是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同，在性质上、法律适用上、调整原则上出现与民事合同、一般具体行政行为不同的特征，它同时具备行政性和合同性的两大特点。
1、区别于民事合同，行政合同的行政性体现在以下几个方面：
首先，从签约主体上看，一方当事人必定是国家行政主体。
一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人。
其次，从签订合同的目的上看，签订行政合同主要目的或占支配地位的目的是为了实施行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系，是为了行使行政职权、履行行政职责。
第三，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。如前所述，行政主体与相对人签订合同的目的是为了行使其行政职权，而此目的也是通过双方履行合同来实现。在行政合同中约定的内容，从本质上说是属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看，仍不能摆脱公法的性质。
第四，从合同当事人的地位来看，在行政合同中，行政主体一方拥有行政优益权。一般而言，民事合同的双方当事人的法律地位是平等的而权利义务关系是对等的，双方之间没有隶属关系。而在行政合同中，由于行政合同是以实现行政管理为目的而订立的，故行政主体在行政合同中不仅是合同的一方当事人，还具有行政管理者的身份。作为管理者，行政主体拥有行政优益权，例如行政机关享有监督合同履行的权力，对履行过程中相对人违反合同的行为进行纠正；在一定条件下，对相对人的严重违反合同的行为还可以依据法律赋予的权利对相对人行使制裁权。
2、区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在：
首先，行政合同是一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当事人达成合意方可成立。
其次，行政合同需要双方协商，并达成一致。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由原则在行政合同中的体现。
第三，它是一种非强制性的行政行为，即行政合同的内容具有可妥协性。不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求行政主体和行政相对人都要按约定，履行合同的权利义务。由于行政合同是双方协商一致订立的，所以行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做出一些让步。
二、行政诉讼中出现的难点
行政合同案件的出现，是行政方式变化带来的必然后果。但是行政合同的双重属性却在法律适用上制造了相当大的麻烦，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
由于法律制定的滞后性，我国目前没有对行政合同进行专门规定的统一的行政法律法规。
从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，笔者以为存在以下难点：
1、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同类案件能否纳入行政诉讼行政合同能否纳入行政诉讼受案范畴规定不明确；
2、面对法律对行政合同规定的缺失，被诉合同的性质确定，即行政合同与民事合同的区分标准不明确；
3、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否适用《中华人民共和国合同法》的规定不明确；
4、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。
5、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否进行调解不明确。
三、相关问题的法律适用
（一）、行政合同纳入行政诉讼受案范围的理论基础
行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。
这是因为，在行政合同的双重属性中，笔者以为，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。
(1) “行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。
(2)虽然行政合同具有合同性，但签订行政合同的目的是为公共利益，客观上要适用不同于纯“私人”之间的合同的规则。行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
（3）现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。 所以行政合同类案件符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条关于人民法院受理行政诉讼案件的受案范围。
（4）许多外国国家，例如，法国法已经规定上述合同适用行政法律规范而非民法规范,由行政法院管辖上述合同的案件。
2、行政合同纳入行政诉讼的现实需要
将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。 这两点是民事诉讼所无法完成的。行政诉讼救济途径适应行政合同的特征，具有兼顾公私利益、宜于实现合同目的、解决双方纠纷的优越性。
3、相关案例的判决
1999年，龙岩市武平县熊某等16名委培生向法院诉请判令该县教育局履行委托代培合约案，法院最终判定该案所涉“委培代培合约”为行政合同，并受理了该案进行审理。
（二）、行政合同与民事合同区分标准
由于我国并没有制定统一的行政合同法，行政合同并没有形成一个明确的区分标准。
目前我国学术界关于行政合同与民事合同的区分标准主要有三种观点：（1）参照法国20世纪80年代以前的行政合同理论，以行政合同必有一方当事人是行政主体、行政机关签订合同是为了实施行政管理、行政主体享有优益权作为识别行政合同的标准；（2）主张采用“目的说”，即以是否为完成特定行政管理目标为标准区分行政合同与民事合同；（3）主张借鉴德国，提出可依据两个标准区分行政合同与民事合同，一是形式标准，即行政主体作为合同一方当事人，二是实质标准，即是否引起行政法律关系的发生、变更和消灭。 理论上所确立的标准过于抽象。在实践中，一些被诉合同，仍不能通过其来获得区分。
另一方面，现行的一些法律之间存在一些矛盾。典型的例子是农村土地承包合同。我国《行政复议法》第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似又属于民事合同。这种“公有公理、婆在婆理”的状况使得实践中有些纠纷有时被当作民事案件受理，有时被当作行政案件受理，界限的不清晰导致了实践中应用的混乱。
行政合同与民事合同的区分是行政审判的基础，二者区分标准的不明确，为行政审判带来了很大的难题。这就需要立法机关通过立法，统一标准，明确区分规则。
(三)、行政合同案件审理过程中，能否适用合同法的原则？
1、行政合同案适用合同法原则的法理分析
行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，依法行政原则是行政机关所有公法行为的最高原则，对于行政合同中的行政当事人来说也不例外；契约自由是合同法的基本原则，行政合同也应遵从这一原则。即，行政合同同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。
正如行政合同其行政性为第一性一样，“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。例，如果合同所规定的合同义务与行政机关正在或将要执行的公共管理义务发生矛盾，公共管理机关在履行契约义务时有合法的特权，例如可以不履行契约义务，可以单方面变更或者终止契约等。
在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。
国家中医药管理局


国中医药办发[2005)24号

国家中医药管理局办公室关于转发中宣部等部门征集全民法制宣传教育20周年展览资料的通知

各省、 自治区、直辖市卫生厅局、中医药管理局，新疆生产建设兵团卫生局，局各直属单位：

现将《中央宣传部、司法部、全国普法办公室关于征集“全民法制宣传教育20周年”展览资料的通知》(司发通[2005)48号)转发给你们。请按照文件要求，认真组织做好各种资料的搜集整理工作，于2005年7月5日前将资料目录报送我局普及法律常识办公室(政策法规研究室)。

　　联系人：张恒有 李钟军

　　电 话： 010—65952849

　　传 真：010—65952849

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年六月二十三日

中共中央宣传部

中华人民共和国司法部

全国普及法律常识办公室

司发通(2005)48号

中央宣传部　司法部　全国普法办公室关于征集“全民法制宣传教育 20周年”展览资料的通知

各省、自治区、直辖市党委宣传部、司法厅(局)，中央和国家 机关各部(委、办、局)普法办，解放军总政治部宣传部，新疆 生产建设兵团党委宣传部、司法局：

2005年，是党中央、全国人大常委会、国务院决定在全体公民中开展法制宣传教育工作20周年。20年来，在党中央、国务院的正确领导下，在全国人大的有力监督下，我国已先后实施了四个五年普法规划，全国人大常委会先后就法制宣传教育工作四次作出决议。为充分展示法制宣传教育的丰硕成果，扩大法制宣传教育工作的社会影响，进一步推进全民法制宣传教育工作的深入开展， 中宣部、司法部、全国普法办等部门决定在今年下半年举办“全民法制宣传教育20周年”展览。现就展览活动及展览资料征集的有关事宜通知如下：

一、指导思想

展览以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实党的十六大及十六届三中、四中全会精神，坚持树立和落实科学发展观，紧紧围绕构建社会主义和谐社会的目标，集中展示20年全民法制宣传教育成果，积极为推进依法治国方略的实施，为构建社会主义和谐社会营造良好的氛围，为法制宣传教育工作的深入开展奠定基础。

二、展览主题

弘扬宪法精神，共建和谐社会。

三、总体思路

展览立足于全民法制宣传教育工作开展20年来的经验、成果和做法，既全面反映法制宣传教育工作的历程，又突出重点、突出典型、突出特色。通过展览集中反映法制宣传教育在推进我国民主法制建设中所起的重要作用。展览将充分体现群众性和专业性，融知识性和趣味性于一体， 以人民群众喜闻乐见的形式，使人民群众通过参观展览受到教育和熏陶，进一步认识开展法制宣传教育的重大现实意义和深远历史意义。

四、资料征集

为充分展示全民法制宣传教育工作开展20年来的成就，展览将在各地、各部门广泛征集资料。资料征集的内容主要包括：

——图片。各地、各部门开展法制宣传教育过程中，拍摄的具有特色和典型意义的照片。

——实物。各地、各部门开展法制宣传教育制做的有特色的展牌、展板、挂图、宣传单、宣传画、漫画、书法．绘画作品以及各种宣传工具等。

——图书。各地、各部门开展法制宣传教育过程中，编印的有特色的法制宣传教育教材、手册、画册、资料等。

——音像。各地、各部门在开展法制宣传教育过程中，制作的音像制品，包括法制宣传教育讲座、各种文艺作品等。

——文献。各地、各部门开展法制宣传教育过程中，印发的重要文件、决议和规章，以及领导同志的重要讲话和专家学者公开发表的有影响的理论研讨文章。

——其它。能够反映各单位法制宣传教育的做法和成果，有纪念意义的资料等。

展览资料的征集以图片为主，其它资料要精心筛选，确保适合于展览。



五、工作步骤

自本通知下发之日起，各单位根据资料征集大纲确定的内容范围(见附件)，认真做好各种资料的搜集整理，于7月10日前将资料目录报送全国普法办，7月20日前，全国普法办将需要的资料反馈到各单位。8月10日前各单位根据全国普法办反馈的内容集中报送(具体地点另行通知)。8月10日开始，由展览组委会对资料进行整理，并根据展览的要求，及时督促各地、各部门补报相关资料。

展览初步定于11月28日开幕。

六、工作要求

(一)高度重视，精心组织。各地党委宣传部门和司法行政机关要紧密配合，认真做好动员发动，确保征集工作的顺利进行。各地资料征集的具体工作由司法行政机关承担，要确定专人负责，保证资料征集的质量。各部门和行业展览资料的征集整理由普法办负责，要结合部门和行业的实际进行组织。

(二)广泛征集，突出特色。要充分调动各方面的积极性，放开视野，广泛搜集反映各方面法制宣传教育工作开展情况的资料。要加强与有关新闻单位的联系，请他们协助做好资料的搜集。资料搜集，要充分体现地域、民族、部门的特点，多视角、多方位反映法制宣传教育取得的成就，力争把最优秀、最有特色的资料搜集上来。

(三)面向基层，生动直观。要把立足点和着眼点放在基层，深入挖掘基层开展法制宣传教育的鲜活事例，尤其是要注重对法制宣传教育工作开展20年来，基层生动活泼的法制宣传教育活动场景进行集中反映。要充分考虑展览活动特点， 以生动直观的形式，形象地体现法制宣传教育工作的进程步骤、方式方法和经验成果。

各地、各部门搜集整理展览资料的有关情况请及时与全国普法办公室联系。

联系人：司法部法制宣传司 刘汉银 弥 濛

联系电话：010——65205809(传真) 65205869

电子信箱：sfb1988@sohu.com

附件：“全民法制宣传教育20周年”展览资料征集大纲

　　附件

“全民法制宣传教育20周年”展览资料征集大纲

　　主标题：弘扬宪法精神共建和谐社会

　　副标题：全民法制宣传教育二十周年成就展

　　第一部分 伟大的创举

第一单元：时代的呼唤

内容提要：法律是构建和谐社会的基石，新中国走过的历程更深刻地印证了没有规矩不成方圆的亘古真理，改革初期的中国，迫切呼唤全民法律知识的普及和法制意识的确立。

第二单元：英明的决策

内容提要：健全法制，把法律交给人民。新时期中国共产党领导集体作出了英明的决策：大规模地向全民普子法律常识。

第三单元：二十年历程

内容提要：从1985年开始，根据党中央、国务院的部署和全国人大常委会决议，到2005年，全民法制宣传教育先后实施了四个五年规划，走过了20年辉煌的历程。

　　第二部分 宏伟的画卷

　　第一单元：举国行动

内容提要：全国各族人民统一思想，提高认识，全面贯彻落实党中央、国务院的规划和全国人大的决议，层层发动，广泛动员，认真策划，全面铺开。

第二单元：全民参与

内容提要：一切有接受能力的共和国公民，都要接受法律知识的学习。20年来，从大中城市到偏远农村，从机关学校到厂矿企业，从东部沿海到西部边疆，从长城内外到大江南北，都积极投身于法制宣传教育实践中去。

第三单元：内容丰富

内容提要：法制宣传教育坚持以宪法为核心，认真开展国家基本法律和各专业法律、法规的学习教育。

．第四单元：阵地建设

内容提要：20年来，各种群众喜闻乐见、丰富多彩的法制宣传教育活动广泛开展，并立足固有形式不断发掘空间，探寻更广、更宽、更深的法制宣传教育新领域，以求适应当前和今后全民法制宣传教育的发展，给全民法制宣传教育工作增添了一道绚丽的风景线。

第五单元：普法品牌

内容提要：“四五”普法规划把每年12月4日，即现行宪法颁布日确定为全国法制宣传日，为开展全民学法用法提供了一个良好的平台。“12。4”法制宣传日已经成为全民法制宣传教育的节日。

　　第三部分 鲜明的特色

第一单元：围绕中心服务大局

内容提要：法制宣传教育坚持服从服务于改革、发展、稳定的大局，紧紧围绕党和国家的工作大局开展工作。

第二单元：分类指导突出重点

内容提要：法制宣传教育始终坚持分类指导，突出重点，努力增强工作的针对性和实效性。

　　第四部分 生动的实践

第一单元：地方依法治理稳步推进 内容提要：依法治省、依法治市、依法治县等地方依法治理是依法治国基本方略在各级行政区域内的具体实践，它充分发挥各地在普法工作中的能动性和创造性，使我国民主法制建设在各地各方面协调发展。

第二单元：行业依法治理不断强化

内容提要：推进各行各业的法制建设，不断提高全社会法治化管理水平是各地依法治理的主要目标，全国各行各业根据自身工作特点认真开展依法治理工作，卓有成效。

第三单元：基层依法治理蓬勃开展

内容提要：依法治理工作在基层蓬勃开展，使基层各项管理事务不断走向法治化轨道，加快了我国基层民主法制化进程。

第四单元：专项依法治理持续深入

内容提要：伴随着我国社会主义经济建设的快速发展，各类矛盾不断出现，各地认真开展专项依法治理工作，运用法律手段，保障和促进改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。

　　第五部分 丰硕的成果

第一单元：促进了国家法制建设

内容提要：二十年来，我国法制建设得到了长足发展，各类法律法规逐步完善，确保国家经济建设和社会各项事业发展有法可依。

第二单元：依法办事风气逐步形成

内容提要：普法二十年来，行政机关、司法机关、社会团体、广大公民依法办事能力明显提高，逐步形成了良好的社会法制环境。

第三单元：法治观念深入人心

内容提要：随着法制宣传教育工作的深入发展，法治观念深入人心，人民群众积极主动参与管理国家经济文化事务和社会事务。

第四单元：普法宣传队伍不断壮大

内容提要：普法队伍是开展全民普法的基础。经过二十年的发展，全国普法队伍不断壮大，普法工作人员素质不断提高，为普及法律常识、提高公民的法律素质做出了积极贡献。