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杭州市区国有土地上房屋登记办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:58:57  浏览:8931   来源:法律资料网
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杭州市区国有土地上房屋登记办法

浙江省杭州市人民政府


第 274 号



  《杭州市区国有土地上房屋登记办法》已经2013年1月16日市人民政府第8次常务会议审议通过,现予公布,自2013年4月1日起施行。


市 长
2013年2月28日



杭州市区国有土地上房屋登记办法


  第一章 总 则
  第一条 为规范房屋登记行为,维护房屋交易安全,保护房屋权利人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《浙江省城市房屋产权产籍管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于杭州市市区范围内国有土地上的房屋登记。
  第三条 本办法所称房屋登记,是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为,包括所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记和其他登记。
  本办法所称房屋权利人,是指依法享有房屋所有权、房屋抵押权、房屋地役权等房屋权利的自然人、法人或者其他组织。
  本办法所称利害关系人,是指能够提交证据证明房屋登记结果影响或者可能影响其合法权益的自然人、法人或者其他组织。
  第四条 市房产行政主管部门是全市房屋登记的管理部门,负责指导、监督全市房屋登记工作。
  市房产行政主管部门设置的房屋登记机构具体负责市区范围内的房屋登记工作。
  第五条 房屋登记簿是房屋权利归属和内容的根据,由房屋登记机构管理。房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的,除有证据证明房屋登记簿确有错误外,以房屋登记簿为准。
  房屋登记机构应当建立统一的房屋登记簿和房屋登记信息系统,可以制定统一的房屋登记技术规范。
  第二章 一般规定
  第六条 房屋登记一般依下列程序进行,但本办法另有规定的除外:
  (一)申请;
  (二)受理;
  (三)审核;
  (四)记载于房屋登记簿;
  (五)发证。
  当事人就同一标的,同时申请多个独立但相互关联的房屋登记事项的,房屋登记机构认为必要时,可以合并办理。
  房屋登记机构认为必要时,可以就登记事项进行公告,公告时间不计入登记期限。
  第七条 房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限,可以独立使用,并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。
  成套住宅以套为基本单元进行登记;非成套住宅以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。
  非住宅以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记,国家、省、市另有规定的除外。
  第八条 房屋登记一般应当由有关当事人双方共同申请,但本办法另有规定的除外。
  有下列情形之一的,可以由当事人单方申请房屋登记:
  (一)因合法建造房屋取得房屋权利;
  (二)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利;
  (三)因继承、受遗赠取得房屋权利;
  (四)因行政划拨、调拨、划转、购买商品房和经济适用房、房改购房、拆迁或者征收等取得房屋权利;
  (五)有本办法第三十三条第(一)项、第(三)项至第(六)项、第(八)项规定的变更登记情形之一;
  (六)房屋灭失;
  (七)权利人放弃房屋权利;
  (八)抵押权人申请抵押权注销登记;
  (九)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第九条 共有房屋的登记应当由共有人共同申请登记。
  共有房屋所有权变更登记,可以由相关的共有人申请,但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的,应当由共有人共同申请。
  共有房屋因部分共有人下落不明无法申请登记的,应当在人民法院通过法定程序宣告部分共有人失踪或者死亡后,由房屋的代管人或者继承人与其他共有人共同申请登记。
  第十条 申请房屋登记,申请人应当到房屋登记机构提出书面申请,并提交齐全且符合法定形式的材料。
  申请人委托代理人申请房屋登记的,代理人还应当向房屋登记机构提交申请人的身份证明、代理人身份证明和授权委托书。
  申请材料应当使用汉字文本。少数民族文字文本的申请材料应当同时附汉字文本。
  申请人提交的申请材料应当是原件。不能提交原件的,应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。
  申请人应当对其提交的申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责。
  第十一条 精神病人、智力残疾人等限制或者无民事行为能力人申请房屋登记,应当由其监护人持人民法院认定其民事行为能力的判决书,以及监护资格证明等材料代为申请。未成年人申请房屋登记,应当由其监护人持证明监护人身份的材料代为申请。
  监护人因处分限制或者无民事行为能力人的房屋权利代为申请登记的,还应当提交为被监护人利益的书面保证,并进行公证。
  第十二条 申请人提供的证明材料是外文的,应当提供经公证或者认证的汉字译本。
  申请人提供的登记材料中有香港、澳门、台湾机构或者其他境外机构出具的证明材料的,应当按有关规定办理公证、认证、转递手续。
  第十三条 申请人委托代理人申请更正登记、异议登记或补证的,授权委托书应当办理公证。
  自然人所有的房屋转让或者设立抵押权申请房屋登记,出让方或者抵押人委托代理人申请登记的,授权委托书应当办理公证。
  第十四条 申请人申请房屋所有权转移登记时提交的赠与合同、分家析产协议、受遗赠证明和继承证明应当办理公证。
  申请房屋所有权转移登记或者抵押权设立登记的双方或者一方为香港、澳门、台湾及国外自然人、法人或者其他组织的,其提交的房屋买卖合同、办理抵押的主合同和抵押合同应当办理公证。
  第十五条 申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的,房屋登记机构应当予以受理,并出具书面受理凭证。
  申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的,房屋登记机构应当不予受理,并告知申请人需要补正的内容。
  房屋登记机构发现房屋有下列情形之一的,应当不予受理:
  (一)未经预告登记的房屋权利人同意,处分预告登记期间房屋的;
  (二)处于异议登记、更正登记、中止办理期间,房屋权利人申请处分权利的;
  (三)人民法院、仲裁委员会、行政复议机关对房屋权属争议纠纷已经立案受理的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第十六条 房屋登记机构审核时,发现申请登记的房屋有关情况需进一步证明的,可以要求申请人在规定期限内补充材料,必要时可以实地查看。
  办理下列房屋登记,房屋登记机构应当在申请人提出申请后、将登记事项记载于房屋登记簿前,进行实地查看:
  (一)房屋所有权初始登记;
  (二)在建工程抵押权登记;
  (三)因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记,但房屋拆迁主管部门或者房屋征收部门出具房屋已经灭失证明的除外;
  (四)法律、法规、规章规定应当实地查看的其他房屋登记。
  补充材料和实地查看期间不计入登记期限。
  第十七条 房屋登记机构应当查验申请人提交的申请材料,并根据不同的登记申请,就下列事项进行询问:
  (一)是否为申请人的真实意思表示;
  (二)申请登记房屋是否为共有房屋;
  (三)房屋登记簿记载的权利人是否同意更正;
  (四)需进一步明确的其他有关事项。
  询问结果应当经申请人签字确认。申请人拒绝签字确认的,房屋登记机构可以不予登记。
  第十八条 房屋所有权经初始登记后,与该房屋有关的其他房屋权利方可登记,但预告登记、在建工程抵押权登记除外。
  第十九条 申请人可以在登记事项记载于房屋登记簿之前,书面提出撤回登记申请;共同申请的,应当由申请人共同提出撤回登记申请。
  第二十条 在房屋登记机构受理房屋登记申请后、将登记事项记载于房屋登记簿前,房屋权利人或者利害关系人对房屋权属登记内容有争议的,应当向房屋登记机构提交中止登记的书面申请,房屋登记机构应当将有关情况书面告知申请人,并中止办理登记。
  中止登记事由消失后,房屋登记机构根据申请人提交的相关证明材料,恢复办理登记。中止办理登记期间不计入登记期限。
  自中止办理登记之日起30个工作日内,提出中止登记的申请人应当向房屋登记机构提交房屋权属争议在诉讼、仲裁或者行政处理中的相关证据。未提交证据的,房屋登记机构恢复办理登记。
  当事人不得就同一事项重复提出中止登记申请。
  第二十一条 有下列情形之一的,房屋登记机构应当不予登记:
  (一)未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的房屋申请登记的;
  (二)申请人不能提供合法、有效的房屋权利来源证明材料或者申请登记的房屋权利与权利来源证明材料不一致的;
  (三)申请登记事项与房屋登记簿的记载有冲突的;
  (四)申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的;
  (五)房屋被依法征收、没收或者回购,原房屋权利人申请登记的,但办理房屋所有权注销登记除外;
  (六)房屋被依法预查封、查封的,但人民法院协助执行通知书明确可以办理登记的除外;
  (七)房屋已经灭失的,但办理房屋所有权注销登记、房屋权利补登记除外;
  (八)房屋属于临时建筑的;
  (九)申请人不配合房屋登记机构实地查看,导致实地查看无法完成的;
  (十)申请人在补充材料通知送达之日起30个工作日内,仍无法补充材料的;
  (十一)有本办法第十五条规定不予受理情形的;
  (十二)商业办公等非住宅房屋违反土地使用权招拍挂文件和土地使用权出让合同关于分割转让的规定,进行分割转让部分的房屋申请登记的;
  (十三)法律、法规、规章规定的其他不予登记情形。
  第二十二条 房屋有下列情形之一的,房屋登记机构可以直接登记,并可以不核发房屋所有权证书:
  (一)房产行政主管部门依法代管的房屋和直管公房;
  (二)经人民法院判决认定或者权利人放弃所有权的无主房屋;
  (三)经人民法院判决收归国有的房屋;
  (四)被依法没收、回购的房屋。
  第二十三条 原房屋权利人在申请房屋登记前死亡或者终止的,其合法的权利承受人应当在申请转移登记的同时提交原房屋权利人的房屋权利合法来源证明等材料,补办相关的房屋登记。
  权利承受人以原房屋权利人的名义提出申请后,房屋登记机构在房屋登记簿中将原房屋权利人的权利予以记载,并备注“补登记”字样,原房屋权利人的房屋权属证书不再发放。
  第二十四条 房屋登记机构应当自受理房屋登记申请之日起,在下列时限内将申请登记事项记载于房屋登记簿,或者作出不予登记的决定:
  (一)办理房屋所有权登记的,30个工作日;
  (二)办理抵押权、地役权登记的,10个工作日;
  (三)办理预告登记、更正登记的,10个工作日;
  (四)办理异议登记的,1个工作日。
  公告时间不计入前款规定时限。因特殊原因需要延长登记时限的,经房屋登记机构负责人批准可以延长,但延长的时限最长不得超过原时限的1倍。
  合并办理的房屋登记,登记时限为各个登记时限之和。
  法律、法规对登记时限另有规定的,从其规定。
  第二十五条 房屋权属证书、登记证明破损的,房屋权利人可以向房屋登记机构申请换发。房屋登记机构换发房屋权属证书、登记证明前,应当收回原房屋权属证书、登记证明,并将有关情况记载于房屋登记簿上。
  房屋权属证书、登记证明灭失、遗失,房屋权利人要求补发的,应当向房屋登记机构提出申请,并通过房屋登记机构在《杭州日报》上刊登灭失、遗失声明。房屋登记机构补发房屋权属证书、登记证明的,应当将有关情况记载于房屋登记簿上。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“补发”字样。自补发之日起,原房屋权属证书、登记证明作废。
  第三章 所有权登记
  第二十六条 申请人应当在新建房屋竣工验收合格后,申请房屋所有权初始登记。
  第二十七条 申请房屋所有权初始登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)土地使用权证明;
  (四)建设工程符合规划的证明;
  (五)房屋竣工验收合格证明;
  (六)房屋测绘成果;
  (七)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第二十八条 房屋所有权初始登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是土地使用权证明中记载的土地使用权人;
  (二)申请初始登记的房屋符合规划证明材料的规定;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第二十九条 房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时,应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记,由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载,不颁发房屋权属证书。
  第三十条 有下列情形之一的,申请人应当在有关法律文书生效或者事实发生后,申请房屋所有权转移登记:
  (一)买卖;
  (二)交换;
  (三)赠与;
  (四)继承、受遗赠;
  (五)因房屋分割、合并,导致房屋所有权发生转移的;
  (六)因法人或者其他组织分立、合并,导致房屋所有权发生转移的;
  (七)因拆迁或者征收房屋调换产权的;
  (八)共同共有转为不等额按份共有,或者按份共有的份额发生转移的;
  (九)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书导致房屋所有权发生转移的;
  (十)因行政机关的生效处理决定导致房屋所有权发生转移的;
  (十一)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第三十一条 申请房屋所有权转移登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)证明房屋所有权发生转移的合同、协议或者生效法律文书等材料;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第三十二条 房屋所有权转移登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)转让人是房屋登记簿记载的权利人,受让人是有关房屋权利转移证明材料中载明的受让人;
  (二)申请转移登记的房屋在房屋登记簿记载范围内;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第三十三条 有下列情形之一的,房屋权利人应当在有关法律文书生效或者事实发生后,申请房屋所有权变更登记:
  (一)房屋权利人姓名或者名称发生变化;
  (二)共同共有转为等额按份共有;
  (三)房屋面积增加或者减少;
  (四)房屋坐落、规划设计用途发生变化;
  (五)房屋的翻建、扩建、改建;
  (六)同一产权人的房屋分割、合并;
  (七)配偶之间房屋登记权利人及共有份额的变更;
  (八)公租房、廉租房等保障性住房以及征收、拆迁安置用房的行政调拨;
  (九)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第三十四条 申请房屋所有权变更登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)证明发生变更事实的材料;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  因本办法第三十三条第(五)项、第(六)项情形以及规划设计用途发生变化,申请房屋所有权变更登记的,还应当提交规划许可文件以及测绘成果。
  第三十五条 房屋所有权变更登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是房屋登记簿记载的权利人,或者申请人是本办法第三十三条第(七)项规定的房屋权利人、第(八)项规定的调拨接收单位;
  (二)申请变更登记的房屋在房屋登记簿记载范围内;
  (三)申请变更登记的内容与有关材料证明的变更事实一致;
  (四)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第三十六条 有下列情形之一的,房屋权利人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记,并交回房屋所有权证书或者登记证明:
  (一)房屋因倒塌、拆除等原因灭失的;
  (二)房屋权利人放弃房屋所有权的;
  (三)因市、县级人民政府的征收决定导致房屋所有权终止的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  房屋权利人和征收人或者拆迁人已经签订房屋征收补偿协议或者拆迁补偿协议,且房屋已拆除的,可以由征收人或者拆迁人持相关登记材料向房屋登记机构申请原房屋所有权的注销登记。
  第三十七条 申请房屋所有权注销登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)房屋灭失、被征收或者房屋权利人放弃房屋所有权的证明材料;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第三十八条 房屋所有权注销登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是房屋登记簿记载的房屋权利人,或者是符合本办法第三十六条第二款规定的征收人、拆迁人;
  (二)申请注销登记的房屋在房屋登记簿记载范围内;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第三十九条 当事人未按本办法规定申请房屋所有权注销登记的,房屋登记机构可以依据房屋灭失、被征收或者房屋权利人放弃房屋所有权的证明材料办理注销登记,并将注销事项记载于房屋登记簿,收回原房屋所有权证书、登记证明或者公告作废。
  第四章 抵押权登记和地役权登记
  第四十条 申请房屋抵押权登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)存量房屋抵押的,提交国有土地使用权证书、房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;在建工程抵押的,提交国有土地使用权证书、建设工程规划许可证、预测绘成果;
  (四)抵押合同;
  (五)抵押担保的主债权合同,或者一定期限内将要连续发生的债权的合同;
  (六)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第四十一条 申请地役权设立登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)地役权合同;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第四十二条 设有在建工程抵押的房屋在抵押期间竣工的,抵押人应当在办理房屋所有权初始登记后,申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
  第四十三条 房屋抵押权登记、地役权登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是设立、转让、变更、消灭房屋抵押权或者地役权的当事人;
  (二)申请登记的房屋在房屋登记簿的记载范围内;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第四十四条 有下列情形之一的,房屋权利人应当在有关法律文书生效或者事实发生后申请房屋抵押权变更登记:
  (一)抵押当事人、债务人的姓名或者名称发生变更的;
  (二)被担保债权的数额或者最高债权额发生变更的;
  (三)债务履行期限或者债权确定期间发生变更的;
  (四)担保范围发生变更的;
  (五)登记时间发生变更的;
  (六)抵押物增加或者减少的;
  (七)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第四十五条 房屋抵押权和地役权发生变更、转让或者终止的,当事人应当申请办理变更登记、转移登记或者注销登记,并提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋他项权证书、房屋所有权证书或者其他房屋权属证明;
  (四)房屋抵押权和地役权发生变更、转让或者终止的证明材料;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  申请抵押权转移登记,申请人还应当提交主债权转让已告知抵押人的证明材料。因本办法第四十四条第(二)项至第(五)项规定情形,或者因抵押物增加,申请抵押权变更登记的,申请人还应当提交其他抵押权人的书面同意材料。
  第五章 预告登记
  第四十六条 有下列情形之一的,申请人可以按照约定申请预告登记:
(一)预购商品房的;
  (二)以预购商品房设定抵押的;
  (三)房屋所有权转让、抵押的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第四十七条 申请预购商品房预告登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)已登记备案的商品房预售合同;
  (四)当事人关于预告登记的约定;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  预购人单方申请预购商品房预告登记,预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的,预购人应当提交相应的证明材料。
  第四十八条 申请预购商品房抵押权预告登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)抵押合同;
  (四)主债权合同;
  (五)预购商品房预告登记证明;
  (六)当事人关于预告登记的约定;
  (七)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第四十九条 申请房屋所有权转移预告登记,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)房屋所有权转让合同;
  (四)转让方的房屋所有权证书;
  (五)当事人关于预告登记的约定;
  (六)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第五十条 申请房屋抵押权预告登记的,申请人应当提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)抵押合同;
  (四)主债权合同;
  (五)房屋所有权证书、其他房屋权属证明或者房屋所有权转移预告登记证明;
  (六)当事人关于预告登记的约定;
  (七)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  第五十一条 预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记申请人应当申请注销预告登记,并提交下列材料:
  (一)登记申请书;
  (二)申请人身份证明;
  (三)预告登记证明;
  (四)证明经预告登记的房屋权利终止或者失效的文件;
  (五)房屋登记机构认为需要提交的其他必要材料。
  自能够进行房屋登记之日起,预告登记申请人申请相应的房屋所有权登记、抵押权登记时,提供了预告登记证明的,视为预告登记已注销。
  第五十二条 房屋预告登记、注销预告登记申请符合下列条件的,房屋登记机构应当准予登记:
  (一)申请人是房屋权利变更法律文件记载的当事人;
  (二)申请登记的房屋在房屋登记簿记载范围内;
  (三)不属于本办法第二十一条规定的不予登记情形。
  第六章 其他登记
  第五十三条 房屋登记机构发现房屋登记簿记载的不涉及权利归属和内容的事项确有错误的,应当通知房屋权利人在规定期限内办理更正登记。房屋权利人无正当理由逾期不办理更正登记的,房屋登记机构可以根据有效证明材料或者有关法律文书对房屋登记簿记载予以更正,并书面通知房屋权利人。
  第五十四条 房屋权利人或者利害关系人认为房屋登记簿记载事项确有错误的,可以申请更正登记。房屋登记簿记载的房屋权利人同意更正的或者有证据证明登记有错误的,由房屋权利人和利害关系人共同向房屋登记机构提出申请。
  房屋登记机构审核后发现房屋登记簿记载确有错误的,应当予以更正,并收回原房屋权属证书或者登记证明。申请更正的事项涉及第三人房屋权利的,有关房屋权利人应当共同申请。
  第五十五条 利害关系人认为房屋登记簿记载的房屋权利人错误,而房屋登记簿记载的房屋权利人不同意更正的,利害关系人可以持登记申请书、申请人身份证明、房屋登记簿记载错误的证明材料等材料向房屋登记机构申请异议登记。
  房屋权属争议纠纷已经人民法院、仲裁委员会受理,作出生效判决或者裁决,或者经调解达成协议并生效,利害关系人仍申请异议登记的,房屋登记机构不予受理。
  第五十六条 异议登记申请人应当自异议登记之日起15个工作日内就异议事项向人民法院提起诉讼或者向仲裁委员会申请仲裁。
  异议登记申请人应当在前款规定期限内,向房屋登记机构提交就异议事项已向人民法院提起诉讼或者已向仲裁委员会申请仲裁的书面材料。申请人逾期未提起诉讼或者申请仲裁的,异议登记自动失效。
  异议登记失效后,原异议登记申请人就同一事项以同一理由再次提出更正登记或者异议登记申请的,房屋登记机构不予受理。
  异议登记期间,异议登记申请人向人民法院提起诉讼,人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求,或者向仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会不予受理或者驳回其仲裁请求的,异议登记申请人或者房屋登记簿记载的房屋权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明材料等材料申请注销异议登记。
  第五十七条 有下列情形之一的,房屋登记机构可以撤销原房屋登记,但影响房屋上已设定的其他权利或者房屋所有权已由善意第三人取得的除外:
  (一)人民法院、仲裁委员会、行政机关发生法律效力的文书或者房屋登记机构掌握的其他证据,证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的;
  (二)因房屋登记机构的原因导致登记事项错误,通过更正登记不能纠正的;
  (三)当事人提交的房屋权利来源证明材料被依法撤销或者认定无效的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  撤销房屋登记的,房屋登记机构应当书面告知房屋权利人,收回房屋权属证书或者登记证明;无法收回的,房屋登记机构应当公告作废。
  房屋登记撤销后,房屋登记簿信息调整为原登记状态。
  第七章 法律责任
  第五十八条 当事人依照《中华人民共和国物权法》第二十八条至第三十条规定享有房屋权利但未及时申请登记,导致房屋登记机构仍依房屋登记簿记载的内容办理登记,造成其损害,由当事人承担。
  第五十九条 申请人在申请房屋登记时,采取隐瞒真实情况,提交虚假材料,或者使用伪造、变造的身份证明、权利来源证明材料等申报不实行为,房屋登记机构尚未登记或者未造成登记结果错误的,市房产行政主管部门对个人可处以1000元以上3000元以下罚款,对单位可处以5000元以上2万元以下罚款;造成登记结果错误的,市房产行政主管部门对个人可处以3000元以上5000元以下罚款,对单位可处以2万元以上5万元以下罚款。
  第六十条 当事人伪造、变造房屋权属证书的,由市房产行政主管部门收缴房屋权属证书,对个人可处以1000元以上5000元以下罚款,对单位可处以5000元以上5万元以下罚款。构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第六十一条 房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记,给他人造成损害的,由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后,对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员,有权追偿。
  市房产行政主管部门、房屋登记机构工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位、上级主管部门或者监察机关依法给予行政处分。
  第八章 附则
  第六十二条 对房屋总登记时应当登记而未登记的房屋所有权,申请人持房屋权利来源证明等有关材料按本办法规定向房屋登记机构申请登记。房屋登记机构受理登记申请后,应当向有关部门核查,并将有关情况在《杭州日报》上公告,公告6个月期满无异议的,准予登记。
  申请人因历史遗留问题等特殊情况,无法提交房屋权利合法来源证明或者提交的证明不全,经房屋登记机构调查核实,该房屋确属申请人所有的,由房屋登记机构在《杭州日报》上公告,公告6个月期满无异议的,准予登记。
  撤村建居和房屋登记中的其他历史遗留问题,可以按照市人民政府和市房产行政主管部门的相关规定办理。
  具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建(构)筑物的登记,可以参照本办法执行。
  第六十三条 各县(市)范围内的国有土地上房屋登记可以参照本办法执行。
  第六十四条 本办法自2013年4月1日起施行。


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摘 要:村务公开民主管理是村民自治的重要内容。近年漳平村务公开民主管理工作取得成效,但仍存在一些不足。文章在分析村务公开民主管理现状和问题基础上,提出加强村务公开民主管理的若干浅见。

关键词:村务公开;民主管理;农村基层组织  
 
农村基层组织处于基层工作的最前沿,直接面对人民群众。村务公开是人民群众反映农村党风政风好坏的风向标,也是加强基层民主政治建设,政权建设和党风廉政建设,夯实党的执政基础的一项全局性工作。如何进一步加强村务公开民主管理工作成为建设社会主义新农村,构建和谐社会的题中应有之义。
  
一、村务公开民主管理的现状   

近年来,各级党委、政府把加强村务公开民主管理作为加强基层民主政治建设和密切党群干群关系的一件大事来抓,使村务公开不断由点向面,由少到多,由浅至深推进,并逐步向规范化、制度化、经常化轨道发展,既加强了对基层干部权力运行的监督制约,增强了广大基层干部依法办事、清正廉洁的意识,又拓宽了群众参政议政的渠道,促进了党风、政风和党群干群关系的明显好转。归纳起来,主要有四个特点:   

(一)村务公开民主管理工作已形成浓厚氛围  
 
市、乡、村各级都成立村务公开领导小组,村级建立了村务公开监督小组,确定了具体工作人员,制定了工作规划,明确了工作职责,形成了党政领导亲自抓,分管领导具体抓,工作人员专门抓和广大干部群众共同参与的村务公开领导体制和工作机制。多数村对村务公开认识到位、宣传到位、监督到位,村干部抓好村务公开的自觉性进一步提高,怕失权而不想公开,嫌麻烦而不愿公开等模糊认识得到了进一步的澄清,广大群众参与村务公开的积极和主动性进一步增强。  

(二)村务公开民主管理逐步走上规范运作   

就芦芝乡而言,从面上来看,全乡7个行政村,规范公开的村占90%以上,一般公开的村占10%左右,各村都按“一栏四簿四制度”的要求开展村务公开民主管理工作,公开栏都按照政务类、事务类、财务类和回音壁进行规范,全乡村务公开民主管理工作走上了规范化、制度化、经常化的路子。  

(三)村务公开民主管理的载体不断创新   

近几年来,芦芝乡积极探索创新村务公开民主管理载体,以增强工作实效。2004年开始试行村务公开工作“听证会”,2006年全乡开展村务公开民主听证工作,取得了良好的效果。同时,积极创新村务公开方式,采取拓展外延、创新方式、改变模式等手段,村务公开主管理由单纯的上墙公布,转变为多样化、多形式,促使村务公开民主管理更具真实性与规范性。村民对村务的知情权、参与权、监督权进一步得到落实。  

(四)村务公开民主管理内容进一步拓展和延伸   

以村务公开民主管理为龙头,公开的范围向校务、医务、厂务、站(所)务、组务延伸,内容向党务、事务全面拓展。凡是可以公开、能民主讨论的事都民主决策,拓展的民主渠道,推进了茂盛民主政治建设的进程。   

二、村务公开民主管理的存在问题  

(一)村集体经济薄弱,影响了村务公开民主管理工作正常开展   

村务公开民主管理工作其重点是围绕村集体财务收支情况开展的。村集体经济的薄弱导致开展村务公开民主管理工作的被动,一方面村干部认为村集体一没经济,二没权力,没什么可公开的;另一方面群众认为现在村集体已经是“空壳子”了没什么好公开的。  

(二)农村民主法制氛围不够浓厚,群众参与积极性不高   

当前农村群众素质不高,民主法制意识较为淡薄,群众参与民主监督、民主决策、民主管理的积极性不高。  

(三)村务公开民主管理运作机制过于程式化   

现有村务公开民主管理操作基本按“一栏四簿四制度”的要求程式化进行,过于繁锁及不切实际的程序带来操作的不便,以至村干部怕公开、不公开。再加上公开也较注重于上墙公布,并且多为事后公开,引导群众参与决策、讨论的较少,导致村务公开、民主管理的效果不佳,同样制约了村务公开民主管理工作的有效开展。   

三、加强村务公开民主管理的对策及建议   

针对村务公开民主管理工作现状及存在的问题,通过深入的分析,笔者认为,加强村务公开民主管理应注意抓好以下五方面的重点。  

(一)突破难点,从营造浓厚民主管理氛围切入,充分调动群众参与村务公开民主管理的积极性   

村务公开民主管理工作点多面广,如何把基层干部的工作积极性调动起来,把群众的参与热情调动起来是抓好村务公开民主管理工作的难点。一方面要加大宣传力度。要通过标语、会议、宣传材料等多形式、多载体,广泛宣传村务公开民主管理工作,及时把中央、省、市有关加强村务公开民主管理的政策精神及时传达到基层干部和广大群众当中。如,编发《村务公开民主管理知识手册》发到每家每户,扩大广大人民群众的知事权、议事权和监事权,解决群众不关心公开,不参与公开和不会监督公开、不敢监督公开的问题。要进一步增强基层干部抓好村务公开民主管理工作的责任感和紧迫感,引导基层干部克服经济发展是硬指标,公开工作是软任务的思想,树立“两手抓”的职责意识。切实解决少数干部怕公开、担心公开、不愿公开、不敢公开、不重视公开和不懂公开甚至假公开的问题,实现村务公开民主管理变“要我抓”为“我要抓”和群众变“被动参与”为“主动参与”目标要求。另一方面要畅通监督渠道。村务公开民主管理的主要目的,就是让村民真正参与到民主监督、民主管理中来。必须把公开后倾听群众的反映作为一个重要环节给予应有的重视。要充分发挥意见箱、监督电话、回音壁的作用,畅通上下对话和沟通的渠道。要指定专人负责接待、搜集和整理群众的反馈意见,对群众提出的问题,要认真解释和答复,切实做到件件有回音,事事有着落实,不断增强群众参与的积极性和主动性。

(二)抓住重点,从建立健全工作机制入手,规范和落实村务公开民主管理行为   
规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释

周成泓
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:法律原则的出现是为了应对法律的局限性。规则与原则的关系是严格规制与自由裁量的关系。我国应当采用规则与原则相结合的立法模式,但同时也要在司法中对法官运用法律原则进行裁判时的自由裁量权进行规制,其最有效的方法就是程序控制,这是实现从立法中心到司法中心的关键环节。
关键词:法律原则;法律规则;严格规制;自由裁量;程序控制
法律原则作为法律体系的灵魂,直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证,是法律的值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁[1],(pp.136-137)是立法、司法、守法的指导思想和立足点。时下我国正处于社会转型期,人们的价值观念多元化、利益主体多样化,各种新型社会矛盾层出不穷。在使司法有效应对社会需求的过程中,法律原则的作用如何?它们与法律规则的关系又是什么?如何协调严格规则与自由裁量?如何规制法官运用法律原则裁判时的自由裁量权?这些问题都是一些具有重大理论和实践价值的论题。本文拟从法律模式理论入手对此作一个粗略的分析。不足之处,恳请方家指正。
一、法律模式理论
(一)法律的局限性
就其根本功能来说,成文法不过是防范人性弱点的工具,它是对权利行使者不信任的物化形式。马克思曾言:“法律是肯定、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”。[2] (p.71) 马克思在这里所说的肯定性与我们通常意义上的确定性意义相同。法律的普遍性有以下几层含义:第一,法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来,它舍弃了个别社会关系的特殊性,而表现为同类社会关系的一般共性。换言之,法律一般只对社会关系作类的调整。第二,指法律适用对象的普遍性,它适用于一般的人和事,而非个别的人和事。法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能。法律的确定性是指法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人们的一定行为模式固定化了,人们在行为之前即可预料法律对自己将要作出行为的评价,从而根据法律趋利避害地设计自己的行为;法律的确定性还要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和确定性使法律成为一种无私无欲的客观尺度,藉此,人们获得了安全、效率等价值。但任何事务都是具有两面性的,法律在获得这些价值的同时,其局限性也暴露出来了,其表现主要有:第一,法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而由于事务的一般性和特殊性之间的矛盾,适用于一般情况是正义的法律,适用于某些个别情况就可能是不公正的。第二,法律的不周延性。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则,以使法律的调整面尽可能的大。然而,历史已经告诉我们,立法者并非神灵,可以遇见未来的一切,尽管他们竭尽全力,仍会在法律中留下许许多多的缺漏和盲区。此外,法律一经制定,其实就已经落后了,因为其制定根据是其制定之时的社会背景,而立法往往是一项耗时长久的事情。
(二)法律局限性的应对:法律模式理论
上面我们已经谈到,人们在通过法律获得一系列价值之时,其局限性就已经产生了,那么,如何消解,如果无法消解的话,又如何缓解它呢?笔者以为,这其实是一个价值选择问题。每一部法律都有着其价值追求。“价值,”马克思说:“是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的” [3] , (p.406) “是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”,“表示物的有用或使人愉快等等的属性”。[4] (p.139,326)
申言之,价值就是客体能满足主体需要的属性。一般认为,法律价值包括正义、安全、效率三种。不过,不同的国家、不同的时代,法律价值的内容会有不同,实现法律价值的方式也会不同。而如何实现法律的价值,在很大程度上就是法律模式的选择问题,亦即如何协调法律的确定性和灵活性。
法的模式是指法的简化或抽象化形式,是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式诸理论中,影响较大的有:奥斯丁的命令模式、哈特的规则模式、庞德的律令-技术-理想模式、德沃金的规则-原则-政策模式,以及我国学者张文显教授的规则-原则-概念模式,等等。其中,笔者较为赞同庞德的律令-技术-理想模式。按照这一模式,法律就是一种秩序,包括了律令、技术和理想三种成分,他们之间的关系是:法官根据理想或以之为背景,以技术为手段对律令进行运用并对之加以发展。律令由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令组成。规则是律令的最初形式,是以一个确定的、具体的法后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律命令。原则指法律推理的权威性出发点。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴,当人们把这些情况放进这一范畴时,一系列规则、原则和标准就可以适用了。所谓标准,是指法律所规定的行为尺度,只要不超出这一尺度,人们对自己行为所造成的损害就可以在法律上不负任何责任,例如使他人不致遭到损害的“适当注意”的标准。法律中的技术成分是两大法系的主要差别之所在,较之以律令,它同样是权威性的、重要的。在英美法系国家,制定法仅为案件的审理提供了有关规则,并没有提供进行类推推理的基础,因而在适用法律时还必须依靠法院判例。相反,在大陆法系国家,法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。至于法律中的理想成分,是指公认的、权威性的法律理想,它反映了一定时间、一定地点条件下的社会秩序的理想图画,反映了法律秩序和社会控制目的的法律传统,以及解释和适用律令的背景,这一成分在新案件中具有决定性意义。[6] (pp.199-201)
庞德在其法律模式理论中,提出了法律规则以外的法律组成成分,尤其是他提出了原则这一法律成分,并探讨了原则作为推理的根本出发点在司法过程中的作用。那么,在司法过程中,法律原则的作用是什么?它又是如何与其他法律成分相联系而发挥自己的作用的呢。下面笔者对此作一探讨。
二、规则与原则:严格规则与自由裁量
(一)规则及其局限性
规则是直接赋予一类事实以明确法律效力的法律命令,它是一部法律的主干。本来,法官在司法时,只需要严格按照相应规则行事就可以了。然而,由于人类认识能力的有限性以及语言表达的局限性等原因,导致如果完全依循规则时常会出现无规则可依或依现行规则裁判很不公平。因此,除了规则的确定性以外,我们必须承认规则的非确定性。承认这一点并不难,真正的难题是如何协调二者。
人类对这一难题的探索自法律产生以来就从未停止过。早在古希腊时期,思想家们就致力于研究纷繁复杂的自然现象背后统一的基础,探讨“杂多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求确定性几乎是20世纪以前人类认识论的目标。就法治而言,寻求确定性是一项基础性的工作,离开了确定性,法治就失去了根基。但是,法的确定性又不能完全依赖于规则的确定性,法律规则体系无法完全保证法的确定性,这是已经被历史所证明了的事实。在反思和借鉴前世经验和教训的基础上,现代法治国家都承认规则有着确定性的一面,同时又有着非确定性的一面。规则的非确定性意味着它的开放性。但如何开放,以及开放到什么程度,并不是任由法官自由裁量。如何约束法官的自由裁量权?方法有很多,例如借助于法学家的学说、借助于判例(法)、借助于模糊概念、借助于法律原则,等等。
(二)原则的涵义
“原则”,在汉语、英语以及拉丁语中一般含有“根本规则”之意。在法学上,“原则”一词有两种用法,其一为价值宣示意义上的用法,其二为克服法律局限性工具意义上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原则的根本属性有两个来源,一是其内容的根本性,另一是其效力的贯彻始终性。就其内容的根本性来说,它是规则的规则,是进行法律推理的权威性出发点。至于“效力的贯彻始终性”,是就基本原则与具体原则的区分来说的。本文所讨论的原则兼有价值宣示和克服法律局限性之工具两种涵义。笔者以为,法律原则的含义应当从不同角度进行把握。
第一,从发生学的角度来看,原则形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识,其在“法律职业和公众当中不受限制地产生的适当性的思想意识”[9] 中缓慢地演进,最后为法律所确认。
第二,从原则在法律体系中的地位来看,原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。[10] (p.71)它对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。
第三,从内容上看,原则是“有关尊重和保障个人或由若干人组成的集团权利的一种政治决定”。[11] (p.62)
第四,从方法论的角度来看,原则是用来进行法律推理的权威性出发点。
第五,从法律适用的角度来看,原则是法官处理疑难案件时所适用的一项有约束力的标准,它对法官的裁决具有实质性影响。
简言之,法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物,是社会成员的共同的、根本的道德价值和道德标准的法律表现形式,它深深植根于一个道德共同体的“经久的社会舆论”(波斯纳语)和经济、政治和文化之中。
(三)严格规则与自由裁量
严格规则主义风行于19世纪的欧洲大陆,它主张从司法过程中排除法官的自由裁量因素。当时的法典条款数目庞大,它们打算回答可能出现的每一个问题 ,“试图对各种特殊而细微的事情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”[12] (p.) 。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比,法律所作规定越多、越详备,法律留给法官的自由裁量权就越小,反之,法律规定越简略,法律留给法官的自由裁量权就越大。19世纪欧陆诸法典的数目庞大的条款自然是严格限制了法官的自由裁量权,立法者试图从司法中排除人的因素,他们相信按照严谨的逻辑操作,法典可以解决一切问题。在他们看来,“在这一封闭的法规体系中的起源和适用中承认人的创造性因素,是极不恰当的。”[13] (p.) 在这种严格规则主义的立法条件下,“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图,法官酷似一种专门的工匠,除了特殊的案件外,他出席法庭仅是为解决各种争讼事实,从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款与事实联系起来,并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义”。[14] (p.)
绝对严格规则主义之不合理性受到了人们的批评。其中,恩格斯的批判是比较经典的。他认为,在试图建立包罗万象的体系并宣称自己是终极真理的体现从而不再有发展的可能等方面,绝对严格规则主义的法典法与黑格尔的哲学体系并无二致,完全有理由说,这种法典法是同时期的黑格尔类型的哲学在立法上的投影。而黑格尔的体系包含着不可救药的内在矛盾:一方面,它以历史的观点作为其基本前提,把人类的历史看作一个发展过程,这个过程按其本性来说,是不能通过发现所谓的绝对真理来达到其智慧的顶峰的。但是另一方面,它又硬说自己是这个绝对真理的全部内容。包罗万象的、最终完成的关于自然的和历史的认识的体系,是和辩证思维的基本规律相矛盾的。[15] (p.64)
因此,如同黑格尔的体系最终要破产一样,绝对严格规则主义的法典最终也注定要走向灭亡。历史的发展已经证明了这一点。
绝对的自由裁量权显然也是行不通的——它其实就是人治。因此,寻求严格规则与自由裁量相结合之路便是合乎逻辑的了。古希腊哲学家亚里士多德最早提出了这方面的思想。首先,他批判了其师柏拉图的人治主张,认为“法律是最优良的统治者” [16] ,(p.171) 实行法治是因为法律没有感情,无所偏私,具有公正性,另外,法律也具有稳定性和明确性。其次,他批判了柏拉图的理念说,在哲学史上最早作了结合一般与个别的努力。他主张建立对客体进行概括的范畴来取代理念作为对客观事物本质的说明。他的范畴论以个别具体事物为对象,并企图建立以一个范畴系统对具体事物的多方面存在作全面的逻辑规定。在他的关于一般与个别关系的论述中,已经蕴含着严格规则主义的理论可能性。不过,亚里士多德并非无条件地主张严格规则主义,他并不认为存在什么普遍的、绝对的、永恒的善,相反,“善本身只存在于个别的具体的善中”[17], (p.199) 所以,“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体,,所以还得让个人根据理智进行审裁处理国家事务,包括对法律的修改和补充”[18]。 (p.53) 在这里,亚里士多德又提出了自由裁量主义成立的理论可能性。他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张,认为在司法时,如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义,可用衡平法的方法加以解决。后世各种协调严格规则与自由裁量的学说无不是以亚里士多德的上述思想为基础的。
(四)原则的功能——以规则与原则的关系为中心
在探究原则的功能之前,我们先对原则与规则的关系进行探讨。
原则是规则的灵魂,是规则的根本出发点,它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素;而规则就是原则的具体化、形式化和外在化[19], (p.441) 其适用就是为了实现法律所载定的价值目标。作为规则集合束的原则,在结构上具有开放性,其内涵模糊、外延宽泛,因之,它可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷,堵塞规则之网上的疏漏。此外,一般来说,规则与原则具有共同的道德理由,体现着相同的价值。不过,二者承载的价值是有所不同的,规则主要是满足法律的合法性要求,而原则则在于保证整个法律的合目的性的底线。所以,规则体现着法的形式价值,而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上,二者是形式与实质的关系,是“手段——目的”的关系。
从上述原则与规则的关系入手,从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看,原则具有以下功能:
1. 弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性,而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足,强化其对社会生活的调控能力。因此,当规则无法应对社会生活的挑战时,“隐居幕后的法律原则便走到了前台”[20]。
2.在疑难案件中,如果无规则可以适用时,原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判,所以,在规则缺失的情况下,法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神,从原则中推导出派生的规则,以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。
3.协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时,规则之间的冲突便凸显出来了;尤其是在疑难案件中,规则之间的冲突更是经常发生。这时,只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此,原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。
4.指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”[21], (p.72) 故而法律原则为规则框定了伸展的范围,规定了发展的方向,这样,原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。
5.防止规则的无限衍生,保持法律简洁。原则是规则之规则,是一群规则束。因此,它一方面可以弥补规则之网上的漏洞,另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。故尔,在司法过程中,规则与原则的交替适用不但可以合理地照顾到法律的稳定性和灵活性,而且还可以使法律具有简洁明快的风格,并永葆其旺盛的创造力和生命力,使其紧扣社会发展的脉搏而与时俱进。由此也引申出原则的第6项功能。
6.使法律和社会发展相合拍,进而变革和发展法律。由上文可知,在“法即规则”的严格规则主义下,由于规则的诸多缺陷,法律会同社会发展之间出现相互脱节的现象。因此,将原则引入法律体系中,是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下,原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务,这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是,通过创生规则,原则还起到了变革社会现实的重要作用。事实上,整个一部罗马法的发展史表明,新的原则不断被发现和承认的过程往往就是法律关系主体逐渐普遍化及主体的权利内容不断拓展的过程。
以上我们从法律模式理论出发,分析了一般法律原则的含义、其与规则的区别和关联以及其功能。以下我们接着探讨司法过程中法官运用法律原则裁判时的程序控制问题。
三、法律原则运作上的程序控制
上已述及,法律原则天然地具有相当大的模糊性,法官依照它们来判案具有一定的不确定性,但法治却要求整个法制系统的运行具有较高程度的确定性和正当性。要做到这一点,方法可以有很多,如提高立法技术、遵循先例、对法官的裁判过程进行严密的程序控制等。而其中最为重要的,笔者以为,莫过于实行严格的程序控制。程序之于法治的意义,正如道格拉斯所说:“正是程序决定了法治与恣意的区别。”无论法律是否认可,在民事诉讼过程中,法官的自由裁量权都是客观存在的,这在具有“原则”的法律模式中尤为明显。程序设计的合理性和完整性为民事实体法的有效实施提供了良好的基础,民事诉讼基本原则明确授权法官以自由裁量权。在程序的保障下,一方面使民事实体法在民事诉讼法开放的前提下实现了实施结果上的确定性,最大限度地保持了法律系统结构上的开放性与法律后果确定性的一致;另一方面,又使法官的自由裁量权不致转化为法官的任性,从而克服了严格规则主义与自由裁量主义之间的矛盾。下面笔者将从两个方面对这一问题进行详述。
(一)程序本位
自上个世纪70年代以来,法律程序的独立价值得到了人们越来越多的认同。现在关于实体正义和程序正义之关系,我国通说认为是应当二者并重。然而如何判断某个司法决定是不是符合实体正义并没有一个通行的标准,认为实体正义应与程序正义并重,其一个隐含前提是实体正义是有客观标准的,进一步说来就是,实体法已就每个案件事前规定了唯一正确答案,法官具有理想人格和理想的司法技能,其有能力通过司法过程来找到实体法预设的唯一正确答案。而这些前提、假设是早已被学者们所批评了的。因此,笔者以为,所谓的“客观答案”,其实只是人们的一种“共识”而已,而如何能够达成这种“共识”呢?笔者认为,除了程序以外别无其他。因此,我们应当坚持程序本位。“如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足为奇的,在当代西方社会,自然的法则(laws of nature)取代了自然法(natural law),而程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。因此可以说,自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。因此,如果说在西方,自然法的失坠是由程序法来代偿的话,那么在中国,自然法的空白亦必须由程序法来填补。”[22] (pp.72-73) 正统性,在现代西方法学界的含义是,对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。笔者在这里也取这一含义。德国法学家卢曼认为,在复杂的现代社会,对于特定的决定内容达成事实上的合意是不可能的。只有把正统性概念与学习理论结合起来,使依存于内容的安定性的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得[23] (pp.76-77) 。简言之,卢曼认为共识只有在人们的相互沟通过程中才能获得。笔者深为赞赏这一观点。
法律程序,是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。法律程序的作用主要有以下几点:第一,实体保障。基于正当程序,实体法设立的目的可以得到良好地实现。第二,吸收不满。裁判不可能做到皆大欢喜,因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满,程序如果满足了正当程序的要件,就可以使裁判为当事人所接受。第三,排除恣意。程序的对立物是恣意,分化和独立是其灵魂,程序通过角色分配而使参与程序的各角色相互制衡,法官的恣意自然就得到排除。第四,优化选择。程序对各种主张和可能性进行过滤,找出最适当的判断和最佳的决定方案。第五,实现变革。通过程序进行的选择,在一定程度上可以改组现行法律体系的结构,实现重新制度化,至少使变法的必要性更容易被人们发现[24] (p.36) 。

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