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江苏省水文条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 18:56:42  浏览:9378   来源:法律资料网
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江苏省水文条例

江苏省人大常委会


江苏省水文条例


江苏省第十一届人民代表大会常务委员会

公告第11号

《江苏省水文条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年1月18日通过,现予公布,自2009年3月22日起施行。
2009年1月18日

江苏省水文条例

(2009年1月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)

第一章 总 则

第一条 为了加强水文管理,规范水文工作,发展水文事业,为开发、利用、节约、保护水资源和防灾减灾服务,促进经济社会的可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国水文条例》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事水文站网规划与建设,水文监测与预报,水资源调查评价,水文监测资料汇交、保管与使用,水文设施与水文监测环境的保护等活动,应当遵守本条例。

第三条 水文事业是国民经济和社会发展的基础性公益事业。省人民政府应当将水文事业纳入国民经济和社会发展规划,并将水文事业所需经费列入本级财政预算,予以保证;设区的市、县(市、区)人民政府应当根据当地经济社会发展的需要,从资金等方面支持和促进本行政区域水文事业的发展。

第四条 省人民政府水行政主管部门主管全省的水文工作,其直属的水文机构(以下简称省水文机构)具体负责组织实施管理工作。

省水文机构派驻到设区的市的水文机构(以下简称市水文机构)在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下,具体负责组织实施派驻地的水文管理工作,同时接受当地水行政主管部门的指导。

从事水文活动的其他单位,应当接受水文机构的行业管理。

第五条 县级以上地方人民政府应当加强水文现代化设施建设,鼓励和支持水文科学技术的研究、推广和应用,培养水文科技人才。

第二章 水文规划与站网建设

第六条 省水行政主管部门应当根据国家水文事业发展规划、流域水文事业发展规划和本省经济社会发展需要,组织编制全省水文事业发展规划,征求省有关部门意见后,报省人民政府批准实施,并报国务院水行政主管部门备案。

设区的市水行政主管部门应当根据全省水文事业发展规划和本地经济社会发展需要,组织编制本行政区域的水文事业发展规划,经征求省水行政主管部门意见后,报本级人民政府批准实施。

第七条 水文站网建设实行统一规划。省水文机构应当根据全省水文事业发展规划,组织编制全省水文站网建设规划,报省水行政主管部门、发展和改革部门批准后,作为水文站网建设的依据。

省水文机构应当根据经济社会发展需要及水文情势变化,适时调整全省水文站网建设规划,并报原批准机关批准。

全省水文站网的设置情况由省水文机构向社会公布。

第八条 水文站网建设应当纳入基本建设计划,按照国家固定资产投资项目建设程序组织实施。

新建、改建、扩建水利工程需要配套建设或者更新改造水文测站的,应当将水文测站的建设或者更新改造经费纳入工程建设概算。直接为水利工程提供服务的水文测站,其运行管理经费应当在水利工程维护经费中安排。

设区的市、县(市、区)因本行政区域经济社会发展需要设立的专用水文测站,其建设和运行管理经费由本级人民政府承担。

第九条 国家重要水文测站的设立和调整,由省水行政主管部门报国务院水行政主管部门直属水文机构批准。其他国家基本水文测站的设立和调整,由省水行政主管部门批准,并报国务院水行政主管部门直属水文机构备案。

第十条 设立专用水文测站,不得与国家基本水文测站重复;在国家基本水文测站覆盖的区域,确需设立专用水文测站的,应当报经省水文机构批准;属于流域管理机构审批的,由省水文机构报流域管理机构批准。

申请设立专用水文测站应当具备下列条件:

(一)具有开展水文监测工作必要的场地和基础设施;

(二)具有必需的水文监测专用技术装备和计量器具;

(三)具有相应专业的技术人员。

专用水文测站由设立单位建设和管理;设立单位无能力管理的,可以委托水文机构管理。

撤销专用水文测站,应当报原批准机关批准。

第十一条 因重大工程建设确需迁移国家基本水文测站的,建设单位应当在建设项目立项前向省水行政主管部门提出申请,由省水行政主管部门审查批准或者转报国务院水行政主管部门直属水文机构、流域管理机构批准。水文测站迁移所需费用由建设单位承担。

建设单位提出申请时,应当提交由具有相应水文水资源调查评价资质的单位编制的论证报告。论证报告应当包括迁移位置、监测环境、应急监测措施、对比观测方案、经费预算等内容。

迁移国家基本水文测站的,有关水文机构应当采取应急措施,保证水文监测工作在迁移期间的正常开展。

第三章 水文监测与情报预报

第十二条 从事水文监测的单位应当遵守国家水文技术标准、规范和规程,保证监测质量。

任何单位和个人不得漏报、迟报、错报、瞒报水文监测数据,不得伪造水文监测资料。

第十三条 水文机构应当加强对江河湖库、地下水等水体的水量、水质的监测,为防汛防旱、水资源管理与保护、水生态修复、水环境应急治理提供及时、准确的监测资料。

市水文机构可以委托符合规定条件的单位或者个人承担雨量、水位等水文监测项目。受委托的单位或者个人应当按照委托事项和要求从事项目监测。

第十四条 水文机构应当加强对水功能区水质状况的动态监测,编制水功能区水质监测简报;发现重点污染物排放总量超过控制指标,或者水功能区水质未达到水域使用功能对水质要求的,应当及时报告有关人民政府及其水行政主管部门,并向环境保护行政主管部门、供水主管部门和渔业行政主管部门通报。

第十五条 水文机构应当加强对饮用水源地水量、水质的监测,编制饮用水源地水文情报预报;发现被监测水体的水量、水质等情况发生变化可能危及饮用水安全,或者可能发生突发性水污染事件的,应当加强跟踪监测和调查,并及时将监测、调查情况报所在地人民政府及其水行政主管部门、环境保护行政主管部门和供水主管部门。

第十六条 水文机构应当加强水文巡测和调查分析工作,建立健全水文监测应急机制,加快水文自动监测和快速反应能力建设,完善监测手段,提高公共服务水平。

第十七条 县级以上地方人民政府应当加强水情、雨情、旱情等信息监测系统和洪水预警预报系统建设。承担水文信息采集和情报预报任务的水文测站,应当及时准确地向县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构和水行政主管部门提供实时水情信息及水文情报预报。

水文机构为编制水文情报预报需要使用其他部门和单位设立的水文测站的水文资料时,有关部门和单位应当及时提供。

第十八条 水文情报预报实行向社会统一发布制度。

重要水文情报预报、重要洪水情报预报、灾害性洪水情报预报和旱情分析预报,由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构发布;其他水文情报预报和洪水情报预报,由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构、水行政主管部门或者水文机构发布。禁止其他单位和个人向社会发布水文情报预报。

广播、电视、报纸和网络等新闻媒体应当按照规定和要求及时向社会播发、刊登水文情报预报,并标明发布机构名称和发布时间。

水行政主管部门依法发布水文情报预报,环境保护行政主管部门依法发布水环境状况信息,应当按照国家规定加强协调配合。

第十九条 无线电、通信管理部门应当按照国家有关规定为水文监测工作提供通信保障。任何单位和个人不得挤占、干扰或者破坏水文机构使用的无线信道和有线通信线路。

第四章 水资源调查评价

第二十条 水行政主管部门应当根据经济社会发展需要,遵循客观、科学、系统、实用的原则,按照国家标准组织开展水资源调查评价工作。

水资源调查评价包括水资源基础资料的收集整理和分析、水资源数量评价、水资源质量评价、水资源利用现状及其影响评价、水资源综合评价等内容。

第二十一条 全省和跨设区的市的水资源调查评价工作由省水行政主管部门会同有关部门组织,具体工作由具有水文水资源调查评价甲级资质的单位承担。其他水资源调查评价工作由设区的市水行政主管部门会同有关部门组织,具体工作由具有水文水资源调查评价乙级以上资质的单位承担。

第二十二条 全省和跨设区的市的水资源调查评价成果由省水行政主管部门组织审定,其他水资源调查评价成果由设区的市水行政主管部门组织审定。

第二十三条 从事水文水资源调查评价的单位应当符合法律、行政法规和国务院水行政主管部门规定的条件,取得水文水资源调查评价资质。

申请水文水资源调查评价甲级资质的,由省水行政主管部门审查后,报国务院水行政主管部门审批发证;申请水文水资源调查评价乙级资质的,由省水行政主管部门审批发证,并报国务院水行政主管部门备案。

申请水文水资源调查评价资质的单位应当按照国务院水行政主管部门的规定提交相关材料。

第二十四条 水文水资源调查评价资质证书的有效期为五年。有效期满后,需要延续资质的,应当在有效期届满六十日前向省水行政主管部门提出申请。

任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租、出借水文水资源调查评价资质证书。

第二十五条 省水行政主管部门应当建立健全水文水资源调查评价资质管理制度,对持证单位从事业务活动的情况进行监督检查。

第五章 水文资料汇交与使用管理

第二十六条 水文监测资料实行统一汇交制度。从事水文监测的单位应当按照下列规定汇交监测资料:

(一)国家基本水文测站的当年监测资料由市水文机构整编后,于次年一月底前向省水文机构汇交;

(二)其他从事水文监测的单位的当年水文监测资料由监测单位整编后,于次年二月底前向所在地市水文机构汇交。

第二十七条 省水文机构应当妥善存储和保管汇交的水文监测资料,并建立水文数据库和水文信息共享平台,为公众查询和获得水文监测资料提供便利。

基本水文监测资料应当依法公开,但属于国家秘密的除外。

国家机关决策和防灾减灾、国防建设、公共安全、环境保护等公益事业需要使用水文监测资料和成果的,应当无偿提供;其他情形需要使用水文监测资料和成果的,按照国家有关规定收取费用,并实行收支两条线管理。因经营性活动需要提供水文专项咨询服务的,应当签订有偿服务合同。

第二十八条 编制重要规划、进行重点项目建设和水资源管理等使用的水文监测资料实行审查制度。具体审查办法由省水行政主管部门制定。

第六章 水文设施与监测环境保护

第二十九条 任何单位和个人不得侵占、毁坏水文站房、水文缆道、测船码头、监测场地、监测井、专用道路、水文通信设施等水文监测设施,不得擅自使用、移动水文监测设施。

国家基本水文测站的水文监测设施设备因水毁、雷击、山体滑坡、风暴潮等遭受破坏的,当地人民政府和水行政主管部门应当及时组织修复,确保其正常运行。

第三十条 国家依法保护水文监测环境。任何单位和个人都有保护水文监测环境的义务。

水文监测环境保护范围按照不小于以下标准的原则划定:

(一)测验河段:省管以上河道的水文测验断面上、下游各一千米,其他河道的水文测验断面上、下游各五百米;

(二)测验设施:测验操作室、自记水位计台、过河缆道的支架(柱)及锚碇等周边以外二十米;

(三)水文观测场:水文观测场地周边以外十米,观测场周边十米以外有障碍物的,障碍物与观测仪器的距离不得少于障碍物顶部与仪器口高差二倍。

第三十一条 市水文机构应当会同水文测站所在地的县级人民政府水行政主管部门,提出水文监测环境保护范围的具体方案,报县级人民政府确定,并在保护范围边界设立地面标志。

第三十二条 禁止在水文监测环境保护范围内从事下列活动:

(一)种植高秆作物,堆放砂石、煤炭等物料,修建建筑物、构筑物,停靠船只;

(二)取土、挖砂、采石、爆破和倾倒废弃物;

(三)在监测断面取水、排污或者在过河设备、气象观测场、监测断面的上空架设线路;

(四)设置坝埂、网箱、鱼罾、鱼簖等阻水障碍物;

(五)其他对水文监测有影响的活动。

第三十三条 水文监测人员在河道、公路、桥梁上进行水文监测时,应当按照国家有关规定设置警示标志,过往船只、车辆应当减速慢行或者避让,公安、交通等部门和海事管理机构应当予以协助。

水文监测专用车(船)执行防汛抢险、突发性水污染事件测报等紧急任务,通过公路、桥梁、船闸时,有关单位应当优先予以放行,并按照规定免收过路、过桥、过闸费。

第七章 法律责任

第三十四条 违反本条例规定的行为,《中华人民共和国水文条例》已有处罚规定的,从其规定。

第三十五条 违反本条例第二十四条第二款规定,出租、出借水文水资源调查评价资质证书的,由水行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处一万元以上三万元以下罚款,由发证机关依法吊销资质证书;伪造、变造、买卖水文水资源调查评价资质证书的,由公安机关依法给予治安管理处罚,构成犯罪的依法追究刑事责任。

第三十六条 违反本条例第二十九条第一款规定的,由水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施,并可以按照下列规定处以罚款:

(一)侵占监测场地、专用道路、测船码头等水文监测设施的,处以二千元以上一万元以下罚款;

(二)毁坏水文站房、水文缆道、监测井、水文通信设施等水文监测设施的,处以一万元以上五万元以下罚款;

(三)擅自使用、移动水文监测设施的,处以一千元以上五千元以下罚款。

第三十七条 违反本条例规定,从事本条例第三十二条所列活动的,由水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施,并可以按照下列规定处以罚款:

(一)种植高秆作物,停靠船只,或者设置网箱、鱼罾、鱼簖等阻水障碍物的,处以二百元以上一千元以下罚款;

(二)修建建筑物、构筑物,设置坝埂,或者堆放砂石、煤炭等物料的,处以五千元以上一万元以下罚款;

(三)取土、挖砂、采石、爆破和倾倒废弃物的,处以二千元以上五千元以下罚款;

(四)在监测断面取水、排污或者在过河设备、气象观测场、监测断面的上空架设线路的,处以二千元以上一万元以下罚款。

第八章 附 则

第三十八条 本条例自2009年3月22日起施行。2002年1月21日江苏省人民政府发布的《江苏省水文管理办法》同时废止。

关于《江苏省水文条例(草案)》的说明

省水利厅厅长 吕振霖

主任、副主任、秘书长、各位委员:

我受省人民政府委托,现就《江苏省水文条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)作如下说明:

一、立法的必要性

水文工作是服务防治水患灾害,开发利用水资源、保护生态环境等经济社会发展的基础性公益事业。水文工作通过对水位、流速、流量、水质、降水量等水文要素的监测和分析,对水资源的量、质及其时空分布变化规律进行研究,对洪水和旱情进行监测和预报,为防洪减灾、水资源科学配置、合理利用、有效保护等提供可靠的技术依据。

多年来,水文工作为我省经济建设和社会发展、防汛防旱、交通航运、水资源管理与保护、城乡基础设施建设等提供了大量的公益性服务。特别是深入贯彻落实科学发展观,需要实现经济社会与水资源的协调发展,这对水文工作的要求越来越高,但目前还存在一些亟待解决的问题:一是水文基础设施建设滞后,测验设施和设备带病、超期运行的现象较为普遍,现代化水平较低,难以满足我省经济建设快速发展的需要。二是水文站网建设布局不够合理,重复建设的现象时有发生,一方面造成人力、物力、财力的浪费,另一方面也影响水文在国民经济建设和社会发展中基础作用的发挥。三是水文行业管理亟待加强。目前,从事水文监测的单位分布在水利、环保、交通、国土等部门,缺乏全面有效的统一管理,水文监测标准不统一,监测资料共享程度低。四是水文监测设施和监测环境经常遭到损毁、破坏,影响了水文监测信息的正常收集和水文情报预报精度。

2007年4月25日,国务院发布了《中华人民共和国水文条例》,对水文事业发展和行业管理工作设定了一系列新的法律制度。相比之下,2002年3月颁布施行的《江苏省水文管理办法》,已经不能适应我省水文工作和水文事业的发展要求。因此,为全面贯彻落实《中华人民共和国水文条例》,进一步规范水文行业管理,发展水文事业,提升水文服务于经济社会发展的能力,制定一部符合我省水文事业发展需要、具有较强操作性的地方性法规十分必要。

二、《条例(草案)》的起草过程

2007年初,省水利厅在深入调查研究,认真总结实践经验,系统征求社会各方面意见的基础上,起草了《江苏省水文管理条例(送审稿)》,并于2008年3月报送省政府。省政府法制办两次书面征求省发展改革、财政、环保、国土、交通、建设等部门以及13个设区的市政府的意见。随后,会同省水利厅根据有关法律、行政法规,在综合各地、各部门意见以及借鉴外省、市立法经验的基础上,对送审稿进行了数次修改。7月9日至11日,省政府法制办会同省水利厅赴扬州、泰州、南通等地进行调研,并在苏州市召开了座谈会,听取有关部门和单位的意见和建议。在此基础上,又对送审稿作了修改。8月7日,省政府法制办还专题召开协调会,再一次征求省相关部门的意见,进一步完善有关条款。2008年9月9日,省政府第15次常务会议讨论通过了《条例(草案)》,现提请省人大常委会审议。

三、需要说明的几个问题

(一)关于水文工作的管理体制

新中国成立以来,我省水文工作的管理体制几经变迁,经历了三次下放和上收。1980年,根据国家水文管理体制,省政府决定,成立江苏省水文水资源勘测局,由省水利厅统一管理,并在设区的市设立水文分局,人、财、物由省统一管理。省管体制符合水文管理上下游统一、左右岸兼顾和水文资料积累长期性、工作目标全局性、服务对象社会性以及第三方公正性的特点,有利于水文事业的发展。因此,《条例(草案)》第四条第一款规定:“省人民政府水行政主管部门主管全省的水文工作,其直属的水文机构(以下简称省水文机构)具体负责组织实施管理工作。”同时,水文作为基础性公益事业,在防汛防旱、水资源管理、水环境保护、工程规划设计及管理等方面的许多工作,又是直接为地方经济社会发展服务的。特别是随着深入贯彻落实科学发展观,强调在经济社会与水资源环境协调发展的新形势下,水文工作为地方经济社会发展服务的任务越来越多。因此,为了更好地发挥水文工作为地方政府在经济社会发展和社会公众服务中的作用,《条例(草案)》第四条第二款规定:“省水文机构派驻到设区的市的水文机构(以下简称市水文机构)具体负责组织实施管理派驻地的水文工作,同时接受当地人民政府的领导和水行政主管部门的指导。”

(二)关于水文站网的建设

我省现有的国家基本水文测站、水文监测设施大多是上世纪六、七十年代初期建造的,设施简陋、仪器老化,带病运行、超期服役的现象较为普遍。水文测站、监测设备、实验室仪器等所需的更新改造和运行维护经费不足,导致水文监测基础设施比较落后,影响了监测精度和资料成果质量。为促进我省水文事业的发展,根据《中华人民共和国水文条例》的相关规定,《条例(草案)》第八条规定:“水文站网建设应当依据经批准的全省水文站网建设规划,纳入省级基本建设计划,按照国家固定资产投资项目建设程序组织实施。新建、改建、扩建水利工程,应当将水文测站的建设和更新改造经费纳入工程建设概算。直接为水利工程提供服务的水文测站,其运行管理经费应当在水利工程维护经费中安排。”

(三)关于水文监测资料的编制

加强江河湖库、地下水等水体的水文监测,为防汛防旱、水资源管理与保护、水生态修复、水环境应急治理、保障城乡饮用水源安全等工作提供及时、准确的监测资料,是水文工作的重要任务。因此,《条例(草案)》第十四条规定:“水文机构应当加强对水功能区水质状况的动态监测,编制水功能区水质监测简报。发现重点污染物排放总量超过控制指标,或者水功能区水质未达到水域使用功能对水质要求的,应当及时报告有关人民政府及其水行政主管部门,并向环境保护行政主管部门和城镇供水主管部门通报。”第十五条规定:“水文机构应当加强对饮用水源地水量、水质的监测,编制饮用水源地水文情报预报。发现被监测水体的水量、水质等情况发生变化可能危及饮用水安全,或者可能发生突发性水污染事件的,应当加强监测和调查,并及时将监测、调查情况报所在地人民政府及其水行政主管部门、环境保护行政主管部门和城镇供水主管部门。有关地方人民政府及其有关部门应当及时采取应急处理措施,保障饮用水安全。”

(四)关于水文情报预报的发布

水文情报预报信息是防汛防旱指挥决策和水利工程科学调度的重要依据。准确、及时地制作、发布水文情报预报,对于防范水患灾害、实现水资源的优化配置和有效保护,保障社会供水安全发挥着重要作用。近年来,一些单位和个人未经水文机构审核就擅自向社会发布水文情报信息,不统一、不规范、不准确的水文信息,容易误导社会,甚至对社会防范水患灾害和人民群众生产生活带来严重影响。为保证水文情报预报的准确、及时和权威,更好地服务社会发展和人民群众生产生活的需要,根据《中华人民共和国水文条例》的相关规定,《条例(草案)》第十八条规定:“水文情报预报实行向社会统一发布制度。重要水文情报预报、重要洪水情报预报、灾害性洪水情报预报和旱情分析预报由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构发布;其他水文情报预报和洪水情报预报由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构、水行政主管部门或者水文机构发布。省水行政主管部门发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容,应当与省环境保护行政主管部门协商一致。广播、电视、报纸和网络等新闻媒体应当按照规定和要求及时向社会播发、刊登水文情报预报,并标明发布机构名称和发布时间。禁止其他单位和个人向社会发布水文情报预报。”

(五)关于水文监测资料的汇交、使用

水文监测资料是编制各类规划、建设涉水重要工程、加强水资源管理与保护不可缺少的基础技术资料。为确保重要项目所使用的水文监测资料的可靠性、完整性和一致性,提高水文事业为社会公众服务的水平,《条例(草案)》第二十六条规定水文监测资料实行统一汇交制度。第二十七条要求省水文机构应当妥善存储和保管汇交的水文监测资料,并建立水文数据库和水文信息共享平台,为公众查询和获得水文监测资料提供便利。第二十八条规定编制重要规划、进行重点项目建设和水资源管理等使用的水文监测资料实行审查制度。考虑到重要规划、重点建设项目的范围、审查环节、方式等需要作进一步的调研后再行确认。因此,《条例(草案)》授权省水行政主管部门另行制定具体审查办法。

此外,鉴于2002年1月21日省政府发布的《江苏省水文管理办法》已不适应当前经济社会发展的实际需要,因此,《条例(草案)》第三十六条规定,本条例施行时,《江苏省水文管理办法》同时废止。

以上说明连同《条例(草案)》,请予审议。

关于《江苏省水文条例(草案)》

审查意见的报告

——2008年9月26日在省十一届人大常委会第五次会议上

省人大常委会农业和农村工作委员会

各位委员:

受主任会议委托,我委对省人民政府提请省人大常委会审议的《江苏省水文条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)进行了审查,现将审查意见报告如下:

水文事业是水利工作的重要基础和技术手段,是经济社会发展不可缺少的基础性公益事业。多年来,水文工作为我省经济建设和社会发展提供了大量的服务,在防汛抗旱、兴利除害中发挥了重要作用。但是,随着我省经济社会的快速发展,对水文工作的要求也越来越高,出现了一些亟待解决的问题。主要表现在:水文事业投入不足,基础设施建设相对滞后;水文站网建设缺乏统一规划,布局不够合理;水文行业管理薄弱,水文监测标准不统一;水文监测设施和环境缺乏有效保护。2007年4月国务院颁布了《中华人民共和国水文条例》(以下简称国务院水文条例),条例在明确水文管理体制和水文机构管理职能的基础上,完善了水文多渠道的投入机制,并就水文建设建立了一系列重要制度。为进一步贯彻落实国务院水文条例,加强水文管理,规范水文工作,发展水文事业,制定《江苏省水文条例》,非常必要。

在《条例(草案)》起草过程中,省政府法制办和省水利厅做了大量工作。我委提前介入,参与了条例的起草、修改和调研论证工作,先后征求了13个设区的市人大常委会、省有关部门对《条例(草案送审稿)》的意见,并会同省水利厅赴扬州、南通、宿迁等地进行了调研。2008年9月18日我委召开委员会会议对《条例(草案)》进行了审查。我委认为,《条例(草案)》结合我省水文工作实际,对国务院水文条例规定的一系列制度,进行了细化和补充,并根据我省经济社会发展需要,进一步加强了水文水资源调查评价内容,对开展水文水资源调查评价工作的原则、内容、成果审定等方面进行了明确具体的规定。《条例(草案)》结构合理,重点突出,具有较强的针对性和可操作性,总体上是可行的,但在以下方面还需要作进一步修改和完善:

1、《条例(草案)》第三条有关地方人民政府对水文事业投入的规定,没有完整地体现国务院水文条例关于 “县级以上人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费纳入本级财政预算”的要求,而且与第四条规定的双重领导管理体制,第五条、第十七条设定的县级以上地方人民政府责任不相称。建议修改为:“水文事业是国民经济和社会发展的基础性公益事业。县级以上地方人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费纳入本级财政预算。”

2、国务院水文条例第四条确立了水文机构双重领导的管理体制,目的是为了使水文工作纳入到当地政府工作中,更好地为当地经济社会发展服务。《条例(草案)》第四条第二款规定的双重领导体制含义不十分明确,建议修改为“省水文机构派驻到设区的市的水文机构(以下简称市水文机构)在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下,具体负责组织实施派驻地的水文管理工作,同时接受当地水行政主管部门的指导。”

3、经国务院批准的水利部主要职责第六条规定“指导水文工作。负责水文水资源监测、国家水文站网建设和管理,对江河湖库和地下水的水量、水质实施监测,发布水文水资源信息、情报预报和国家水资源公报。”在其他事项第一条中规定“水利部发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容,应与环境保护部协商一致。”《条例(草案)》第十八条主要规范的是水文情报预报发布问题,第三款有关水行政主管部门发布水文水资源信息的规定,与整条内容不相一致,建议将第三款单独列为一条。

4、按照《江苏省地方立法技术规范》有关“规范同一内容的规章上升为地方性法规的,相关规章以及其他规范性文件由政府自行清理,不在地方性法规中废止”的规定,建议将《条例(草案)》第三十六条最后一句“2002年1月21日省人民政府发布的《江苏省水文管理办法》同时废止。”删除。

此外,《条例(草案)》中还有一些文字表述需要进一步斟酌修改。

以上报告,请予审议。

关于《江苏省水文条例(草案)》

审议结果的报告

——2009年1月17日在省十一届人大常委会第七次会议上

省人大法制委员会主任委员 丁巧仁

主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

《江苏省水文条例(草案)》已经省十一届人大常委会第五次会议进行了初次审议。委员们普遍认为,适应我省经济社会发展对水文事业的要求,根据国务院水文条例,结合我省实际,制定本条例十分必要。同时,委员们也提出了一些修改意见和建议。会后,省人大常委会法制工作委员会书面征求了有关市、县人大常委会和立法咨询专家、人大代表的意见,并会同省人大常委会农委和省水利厅到镇江、盐城进行调研,实地考察基层水文测站,还专门召开了省有关部门参加的征求意见座谈会,广泛听取方方面面的意见。去年12月30日,省人大法制委员会召开全体会议对草案进行了审议,现将审议结果报告如下:

一、关于水文事业的经费保障

农委提出,草案第三条关于地方人民政府对水文事业投入的规定,没有完整地体现国务院水文条例关于“县级以上人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费纳入本级财政预算”的要求,而且与草案第四条规定的双重领导管理体制,以及第五条、第十七条规定的县级以上地方人民政府的义务不相符。在调研过程中,有的市、县提出,在现有水文管理体制下,水文事业投入还是应当坚持以省级财政投入为主的体制。综合以上意见,建议在草案第三条中明确,设区的市、县(市、区)人民政府应当“将本地水文设施建设、运行和为本地经济社会发展提供水文服务所需经费列入本级财政预算,并采取措施保障和促进本行政区域水文事业的发展”。

二、关于水文管理体制

农委提出,国务院水文条例第四条确立了水文机构双重领导的体制,目的是把水文工作纳入到当地政府工作中,更好地为当地经济社会发展服务,草案第四条第二款规定的双重领导体制含义不十分明确。因此,建议将草案第四条第二款修改为:“省水文机构派驻到设区的市的水文机构(以下简称市水文机构)在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下,具体负责组织实施派驻地的水文管理工作,同时接受当地水行政主管部门的指导。”

三、关于迁移国家基本水文测站的应急措施

草案第十一条第二款规定:“因国家基本水文测站迁移可能影响水文监测质量或者可能导致水文监测中断的,建设单位应当采取应急措施,保证水文监测工作在迁移期间的正常开展。”草案第三十四条还规定了相应的法律责任。有的专家提出,迁移国家基本水文测站的应急措施,具有很强的专业性,要求建设单位采取应急措施不合理,也与实际不符。根据国务院水文条例和本条例的规定,经批准迁移国家基本水文测站的,所需费用由建设单位承担。建设单位只要承担迁移费用,包括采取应急措施的费用即可。采取应急措施保证水文监测在迁移期间的正常开展等工作,应当由管理该水文测站的水文机构来组织实施。因此,建议将草案第十一条第二款修改为“迁移国家基本水文测站的,有关水文机构应当采取应急措施,保证水文监测工作在迁移期间的正常开展”,删去对建设单位采取应急措施的要求,相应删除草案第三十四条关于建设单位未采取应急措施应当承担的法律责任的规定。

四、关于水文情报预报统一发布制度

草案第十八条第三款规定:“省水行政主管部门发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容,应当与省环境保护行政主管部门协商一致。”有些委员和农委提出,草案第十八条规定的是水文情报预报的统一发布制度,第三款的内容与其余几款的内容不协调。同时,国务院办公厅印发的水利部“三定”方案中明确,水利部门有依法发布水文水资源信息、水文情报预报和国家水资源公报的职责,其中,发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容,应与环境保护部门协商一致,并未要求发布水文情报预报和国家水资源公报须与环境保护部门协商一致。还有的委员提出,第三款内容属于对行政机关之间加强内部协调的要求,不宜在法规中写明,以免引起公众误解,造成不好的社会影响。法制委员会研究认为,草案第十八条第三款的内容本身并无不当,而且有依据,但从立法技术上而言,第十八条规定的是水文情报预报统一发布制度,本条例也未涉及水文水资源信息发布问题,如果不作修改,第三款的内容放在第十八条或者放在其他条款中都不合适,而且也容易引起公众误解;根据国务院水文条例和国家水污染防治法,水文情报预报由水利部门统一发布,水环境状况信息由环保部门统一发布,这两个统一发布制度都应当坚持,考虑到省政府常务会议研究这一问题时的原则精神,建议删除草案第十八条第三款,同时在草案第十八条中增加规定“水行政主管部门依法发布水文情报预报,环境保护行政主管部门依法发布水环境状况信息,应当按照国家规定加强协调配合”,列为第四款,对两个部门在信息发布工作中的协调配合提出原则要求。

五、关于水文监测资料和成果的使用

有的委员、有的地方提出,对于水文监测资料和成果的使用,草案只规定了应当无偿提供的情形,而其他情形没有涉及,与相关法规不衔接,不够全面。因此,根据国务院水文条例的规定,建议将草案第二十七条第三款修改为:“国家机关决策和防灾减灾、国防建设、公共安全、环境保护等公益事业需要使用水文监测资料和成果的,应当无偿提供;其他情形需要使用水文监测资料和成果的,按照国家有关规定收取费用,并实行收支两条线管理。因经营性活动需要提供水文专项咨询服务的,应当签订有偿服务合同。”

六、关于水文设施和水文监测环境的保护

国务院水文条例对水文设施和水文监测环境的保护以及相应的法律责任,作出了原则规定,但不够具体,针对性和可操作性不强。为了保证国务院水文条例的贯彻实施,进一步加强对水文设施和水文监测环境的保护,建议从以下几个方面对草案进行补充和完善:

1、建议将草案第二十九条第一款修改为:“任何单位和个人不得侵占、毁坏水文站房、水文缆道、测船码头、监测场地、监测井、专用道路、水文通信设施等水文监测设施”,以进一步明确侵占、毁坏水文监测设施的违法行为。

2、为了细化国务院水文条例规定的水文监测环境保护范围内的禁止行为,增强水文监测环境保护的针对性,建议增加一条,作为草案修改稿第三十二条,对在水文监测环境保护范围内禁止从事的活动作出具体规定。

3、建议在法律责任部分增加两条,作为草案修改稿第三十六条、第三十七条,针对草案修改稿第二十九条第一款、第三十二条所列违法行为,在国务院水文条例规定的法律责任范围内,根据不同行为的性质和危害程度分别规定相应的罚款数额,以进一步增强可操作性。

此外,根据委员的意见,对草案作了部分文字、技术修改,并对有关条款顺序作了相应调整。

法制委员会已按照上述修改意见,提出草案修改稿,建议本次常委会审议后通过。

以上报告和草案修改稿是否妥当,请予审议。




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关于进一步加强城市排水监测体系建设工作的通知

住房和城乡建设部


关于进一步加强城市排水监测体系建设工作的通知

建城[2012]62号


  

各省、自治区住房城乡建设厅,海南省水务厅,北京、天津、上海市水务局,重庆市市政管委,新疆生产建设兵团建设局:

  为贯彻落实国家节能减排工作方案及“十二五”有关规划,加快城市排水监测体系建设,强化城市排水监督管理工作,现将有关事项通知如下:

  一、加快城市排水监测体系建设的重要性

  《城市排水监测工作管理规定》(建城字[1992]886号)发布20年来,城市排水监测站建设工作进展较为缓慢。目前全国仅有17个省(区、市)的20个城市排水监测站通过了国家级计量认证,仍有14个省(区、市)尚未设立国家级城市排水监测站,城市排水监测体系的建设严重滞后于排水监管工作的需要。随着我国城镇排水与污水处理行业的快速发展,城市排水监测工作的重要性日益显现。加快城市排水监测体系建设,对于实施排水许可制度、保障城镇排水与污水处理设施维护运行安全、污水处理稳定达标、再生水的安全使用及污泥安全处理处置等具有重要的支撑作用。

  二、城市排水监测体系建设

  (一)建设内容

  城市排水监测体系由国家和地方两级城市排水监测网组成(以下简称“国家网”、“地方网”)。国家网由国家中心站、重点城市排水监测站(以下简称“国家站”)组成;地方网由省级中心站和市(城区、县)级排水监测站组成,省级中心站原则上应设置在国家站。

  (二)国家网的布局与设置

  各省、自治区要结合本辖区地域特点和排水监测任务的需要,提出设立1-2个国家站的布局建议方案,直辖市设立1个国家站。住房城乡建设部将根据各地国家站布局建议,统筹确定国家网布局与设置总体方案。

  三、城市排水监测站主要职能

  各级城市排水监测站的主要职能包括:接受排水主管部门委托,为制定、修订城市排水规划及有关法规、规范和标准提供基础数据等资料;对排入城镇排水设施的水量和水质以及城镇污水处理厂进出水水质、水量及主要运行参数进行监测;为污水处理运营费用的核定提供有关监测数据和资料;配合排水主管部门对排水户及城镇污水处理设施运营单位进行现场监督检查;参与城市排水事故的调查;承担用户委托的排水检测及咨询服务,以及主管部门委托的其它工作。

  国家网成员单位还应承担国家城镇排水与污水处理工作绩效考核、人员培训、业务发展规划编制等工作。

  四、城市排水监测站基本要求

  城市排水监测站原则上应为独立法人单位,不得附属于污水处理厂。在机构管理、检测能力、仪器设备与环境、技术人员配置、监测制度等方面应符合国家有关城市排水监测工作管理规定的要求,具备相应的技术条件,应具备《污水排入城镇下水道水质标准》(CJ343)、《城镇污水处理厂污染物排放标准》(GB18918)等有关标准规范规定项目的检测能力,并依据国家有关认证认可的规定通过资质认定,客观、公正的开展检测工作,出具检测结果。

  五、城市排水监测网站管理

  (一)国家网成员单位认定程序

  各省级住房城乡建设(城镇排水与污水处理)主管部门负责组织实施本辖区国家站的筹建工作,将条件成熟的报送我部审核后,由我部统一纳入国家网管理,并按照“国家城市排水监测网××(地名)监测站”统一命名,现有成员单位名称不符合以上规定的,应适时更名。纳入国家网的监测站经由国家计量认证供排水评审组向国家认证认可监督管理部门申请资质认定。纳入地方网的监测站向所在地省级质量技术监督部门申请资质认定。

  (二)日常管理

  国家网成员单位业务上接受国务院住房城乡建设主管部门指导,同时接受所在地省级住房城乡建设(城镇排水与污水处理)主管部门的领导。国家网成员单位的主管部门、法人单位等发生变更时,需由省级住房城乡建设(城镇排水与污水处理)主管部门报告我部。

  国家中心站挂靠在中国城市规划设计研究院,承担国务院住房城乡建设主管部门委托的有关工作,负责国家网成员单位的业务归口管理,并定期组织开展监测质量控制考核等能力验证工作。

  地方网接受所在地省级主管部门指导,并由省级中心站负责业务归口管理。城市排水监测站相关建设和经费保障原则上由各地负责。

  请各地根据本地区的实际情况,抓紧制定辖区内排水监测体系建设工作方案,并将拟纳入国家网的监测站名称及其基本情况,于2012年5月底前报我部城市建设司。

  联系人:徐慧纬 曹燕进

  电 话:010-58933821/4352

  传 真:010-58934757


                    中华人民共和国住房和城乡建设部
                    二〇一二年四月二十日






  破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项重要制度,通过纠正债务人损害全体债权人利益的行为,实现对普通债权人利益的保护与调整,从而确保破产财产的最大化和保护全体债权人平等受偿的权利。破产撤销权制度从欺诈行为和偏颇性清偿行为两方面进行设计,欺诈行为包括无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易;偏颇性清偿行为则主要有对未到期的债务提前清偿、对既存债务事后提供担保、危机期间的个别清偿等几种形式,对此企业破产法第三十一条、第三十二条均有体现。但是现实经济生活中担保现象多种多样,既有担保人在临界期(可撤销期间)内为既存债务事后提供担保,也有为第三人债务提供担保;既有法定担保,也有约定担保,还有大量的公司集团内部之间的关联担保以及物权法所规定的浮动担保,这都并非企业破产法第三十一条第(三)项“对没有财产担保的债务提供财产担保”能够涵盖的。出于表述上的方便,本文统一将这种财产担保称为“担保行为”。至于担保制度中的另一主要类型保证因是以保证人的信用而非财产担保,即使保证人破产了,被保证人也不能主张优先受偿权,只能以保证债权申请破产债权,何况撤销保证行为也不能使破产财产增加,因此保证则不在本文论述之列。
  一、两类担保行为:区别适用破产撤销权制度
  为既存债务事后提供担保
  破产案件受理后,债权人的无财产担保债权只能作为普通破产债权受偿,如债务人在临界期内为其提供财产担保,将使该债权人在破产程序中对特定财产享有优先受偿权,得到个别优惠性清偿,这无疑损害了其他普通债权人的利益,故应予撤销。企业破产法第三十一条并列规定了事后担保与无偿转让行为,将这两类行为视为同一性质。从表面上看,对无担保的债务提供担保,债权人未增加任何对价,性质上构成了对债权人的无偿转让。但在典型的无偿转让财产如赠与行为中,相对人并未支付任何对价,而债务人的财产因该转让行为发生了减损。而在事后担保中,担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损,若担保权实现时债务人资信良好,担保权的实现只是在担保权与主债权之间进行了替换,担保债权人在获得担保物变现所得的同时,相应数额的债权也因此消灭,此种情况下事后担保并未对其他债权人造成任何损害。{1}对于陷入困境的债务人来说,其处分财产后便不具有足够资产清偿全体债权人的债权,即通常所说的资不抵债,那么其个别清偿行为就构成了正当的撤销事由。所以说,事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性,而在于清偿的偏颇性。在债务人申请破产前,外部第三人一般无从了解债务人真实的财务状况,很难对其清偿行为的不当性做出正确判断,所以法律规定了破产案件受理前的一段期间为临界期,以这一形式要件代替对清偿行为不当性的实质判断,推定认为债务人在此期间内进行的清偿行为有害债权,可以撤销。
  债务人为在临界期内产生的新债务提供担保,是否属于可撤销行为,破产法并没有规定。对此有观点认为,该类担保行为不应被撤销,因其不是对原无财产担保的债权提供担保,不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质,而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。{2}笔者认为这种观点过于绝对,如果债务人通过恶意虚构债务或者承认不真实的债务,向其他人转移财产、逃避债务,就不仅是可撤销行为,还是企业破产法第三十三条规定的无效行为,要受到破产程序终结之日起两年的追诉时效的限制。至于为具有正当性的新债务提供的担保是否可撤销,要视具体情形而定。一般认为,债务人为了维持企业经营或者为了支付职工工资而进行的借款,是企业获得必要的资金、确保正常运营必不可少的条件,对该类借款提供的担保没有欺诈一般债权人的意思,也不存在偏颇性清偿,因此不能行使撤销权。
  在约定担保或法定担保情形,即事后担保属于签订合同时的条件,如许多银行在贷款合同中有增加担保等约定;或者债权人系在行使法定权利时获得担保,如根据合同法第六十八、第六十九条的规定,债务人临近破产界限时,债权人有权行使不安抗辩权,要求债务人提供担保,这样的担保就不应在债务人破产程序中被撤销,否则就等于人为改变了合同签订的基础,剥夺了当事人的法定权利,以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平。{3}但破产法未对上述情形作出例外规定。根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用原则,在企业破产法与合同法产生冲突时,应优先适用企业破产法,这使得当事人的合同约定以及法律对相关权利的安排失去了意义,是其不当之处。
  为第三人的债务提供担保
  债务人在临界期内为第三人债务提供担保是否属于可撤销的无偿行为,理论上观点不一。一种观点认为,债务人提供的担保可以将来的求偿权对第三人行使追偿权,故应属有偿行为。另一种观点认为,债务人为他人提供担保并无任何经济利益,且在担保契约成立时并未获得任何求偿权,即使日后因担保债务的履行而产生求偿权,从司法实践的情况看,此时第三人往往已丧失清偿能力,债务人权利实现的可能很小,所以将其解释为无偿行为可予以撤销,显然更为适宜。还有一种较为折衷的观点认为,如果在担保时第三人完全没有财力,求偿权实质上是没有价值的,因此应将担保视为无偿行为。但在第三人尚有财力的情况下,债务人在负担担保债务的同时取得将来的求偿权,担保债务与求偿权之间构成对价关系。{4}
  对上述问题,首先要准确界定“无偿”的含义。所谓无偿行为是指受益方没有根据对价而得利,而对于债务人来说,则是不可回复地将特定利益移转于他人。破产法将无偿行为的种类仅限定为转让行为不够周延,实践中的无偿行为形式多种多样,除典型的赠与财产外,债务免除、放弃权利、承认消灭时效完成后的债权、无偿设定用益物权、担保物权等均属于无偿行为之列。其次要确定无偿行为发生的时点,在一项交易行为是由负担行为(原因行为)及其后的处分行为(结果行为)构成时,判断交易是否属于无偿,以负担行为作出时为准是恰当的选择,即此类交易中的无偿是指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。{5}具体到为第三人债务提供担保的情形,判断其是否无偿的时点在于担保债务发生时而不是清偿时,具体有以下三种情形:
  1.在贷款与担保互为条件、同时履行时,债务人提供担保的同时,担保权人向第三人支付了相应的款项,因此担保权人并未无偿取得财产担保权,而债务人即便承担了担保责任,也仍然可以向第三人追偿,故构成无偿转让财产,即便第三人在借款后陷入资不抵债的困境,也只是债务人应当承担的正常风险。实践中,银行、担保公司等金融机构对外提供担保时,会与主债务人即第三人订立委托合同并从中取酬,有时也要求第三人缴纳保证金或提供反担保。在第三人不履行义务时,银行、担保公司承担担保责任后,多半可以从第三人事先提供的保证中取偿,因此银行、担保公司的担保行为并不构成无偿。2.债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下,虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利,但因该追偿权不可能实现,故构成无偿转让财产。对于不知道将来可否求偿的不确定的求偿权,比较破产债权者应该得到的补偿会被减少的可能性与担保权人不根据代偿而得到的利益,这种求偿权也只是形式上的,它以牺牲破产债权人的利益而保护了担保权人的利益,显然有失合理性。{6}3.在事后为第三人的既存债务提供担保时,若债务人并无担保的义务且也未从第三人处获得任何的对价,鉴于事后担保的可疑性,可以推定债务人明知第三人处于无力偿还的境地,准用第2种情形中的明知规则。{7}
  由此可见,为第三人债务提供担保仅在其构成无偿转让财产时才可予以撤销,即上述分析中提到的第2、第3种情形,对此可适用企业破产法第三十一条第(一)项之规定。
  两类担保行为的区别适用
  对既存债务事后提供担保属于偏颇性清偿行为,无偿为第三人债务提供担保则属于欺诈行为,二者对债权人侵害的程度不同,所以在构成要件上对当事人的主观意思要求也有所不同。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为,对无偿行为的撤销不必考虑主观因素,对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。到14世纪,意大利诸州法官首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。目前各国立法不一,有的国家如美国破产法规定,撤销权的成立无须主观要件,债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意,不影响撤销权的构成与行使。有的国家如德国、日本将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为,对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销,无须证明当事人的主观恶意;对有偿行为的撤销,则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。{8}我国企业破产法未考虑当事人的主观意思,将事后担保与无偿转让行为视为同一性质,适用相同的临界期,产生同样的法律后果,这既不利于保护善意第三人的利益,维护市场交易的安全与秩序,又纵容了恶意当事人的破产欺诈行为,笔者认为应考虑当事人的主观意思而区别对待。
  1.适当照顾善意第三人的利益。对无偿取得财产的受益人而言,即使是善意的,因其取得财产未支付对价,也应当返还财产。对为既存债务事后提供担保的行为,如果债权人主观上并无恶意,即债权人在接受担保时并不知道债务人的行为有害债权,那么这一担保行为是不能被撤销的。但依照我国破产法的规定正好相反,善意债权人通过行使担保权所获的清偿要被追回,只能作为普通债权人受偿,对此笔者建议,可以考虑将其债权优先于普通债权一个顺位受偿。而对于善意受让财产的第三人,宜借鉴美国破产法的做法,允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权,这样善意受让人虽不能得到原有的优惠,但也不会因此受到损失。2.适用不同的临界期。对可撤销行为进行分类的一个主要目的就是区别各类行为的不同危害性,分别课以长短不同的临界期。对于危害性较大的行为,规定较长的临界期;反之,则兼顾交易安全,对临界期的长度做适当的控制。无偿行为对债权人利益的危害最为明显,因其必然使债务人的责任财产减少,所以各国立法往往规定较长的临界期,如德国规定的临界期为支付不能程序开始前4年内。我国企业破产法对无偿转让、放弃债权等欺诈行为规定的临界期为破产申请受理前1年,显然时间过短,应予以延长,既与偏颇性清偿行为有所区别,又有效发挥遏制破产欺诈行为的作用。
  二、破产撤销权行使的“中间地带”:浮动担保
  浮动担保是企业以其现有和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种担保。其特点在于:1.设定浮动担保的财产具有集合性、变动性和不特定性。浮动担保的财产范围既包括企业的不动产、动产,还包括知识产权、债权等无形资产,这些资产随着企业的经营处于不断的变化之中,其中一部分既可以被消耗掉,也可能是新产生的。2.设立浮动担保不影响债务人对财产继续占有、使用、收益和处分。英国判例法认为,债权人在浮动担保期间不能行使对债务人财产的占有或任何旨在对抗第三人的财产权利,也不能请求法院颁布禁止令禁止债务人在正常经营过程中与第三人交易,对自己的财产进行处分。浮动担保机制通过推迟实现担保权人对担保财产享有的控制支配权,达到既不损害债权人担保利益,又能让债务人自由地开展正常营业的立法效果。{9}3.浮动担保在出现了法定或者约定的事由后,可以转化为固定担保。一旦出现担保权的行使、债务人违约、企业合并或破产等情况,浮动担保便转为固定担保或强制性担保,债务人丧失对其资产的自由处分权,债权人享有的担保利益也由期待中的担保利益兑现为对担保财产实际的控制支配权。债权人可以拍卖并优先受偿浮动担保财产,也可以选择指定一位管理人来接管企业的管理权和控制权,维持企业的继续运转,以偿还债务或者将企业作为整体出售。{10}4.在浮动担保债权的受偿顺序上,由于债务人可以就特定财产设立多项固定担保,除此之外还可以在财产的整体上设立一项浮动担保,在浮动担保“结晶”前成立的固定担保应优先于浮动担保受偿;一旦浮动担保财产特定化,浮动担保也转化为固定担保,在此种场合,浮动担保的效力应当优先于在此之后设立的担保物权。
  浮动担保制度虽因其灵活性而被称为是衡平法最杰出的创造之一,但其最大的弊端在于,债务人剩余的所有资产都不足以偿还浮动担保债权人的债权,由此无担保的普通债权人的债权完全落空。鉴于浮动担保制度可能被滥用以损害普通债权人的利益,一些国家引入了浮动担保的撤销制度,根据这一制度,在债务人破产前很短时间内所设立的浮动担保可以被撤销,或者在整体或部分上无法执行。美国破产法规定,如果浮动担保利益所担保的债务超过担保利益价值部分,在破产之日与破产申请前的第90日(关联交易则为破产申请前的1年)相比,发生了减少,因而损害了其他无担保债权人利益的,该浮动担保可以被撤销。
  我国物权法规定了动产浮动抵押制度,与浮动担保相比,其设定抵押的财产范围仅限于动产,未明确债务人能否自由处分财产,也未明确浮动抵押的受偿顺序、“结晶”制度以及管理人接管等制度,未规定在滥用浮动抵押情况下的撤销制度。浮动抵押的实现有赖于与破产法、民事诉讼法等其他法律部门的衔接,在配套制度未完善的情况下,浮动抵押的适用无疑受到了限制。但既然物权法规定了这一制度,表明其对浮动抵押予以肯定性保护。因此,对于浮动抵押的评价标准应当与正常交易相同,当企业在破产临界期间出现浮动财产的突然增加时,不应一概视其为可撤销行为。{11}符合欺诈行为或偏颇性清偿行为要件的,可以撤销,否则应排斥撤销权的适用。动产浮动抵押的偏颇性清偿行为较为容易判断,企业在破产临界期间为既存债务事后提供担保即属于这一情形。至于欺诈行为,鉴于目前破产法并未将浮动抵押纳入破产撤销权制度的范畴,在当事人滥用浮动抵押制度欺诈其他债权人的情况下,法官可以运用合同法原理撤销以欺诈等为目的的浮动抵押行为。
  三、需要特别规制的行为:关联担保
  破产法对关联担保行为进行特别调整的必要性
  现代经济的一个重要特征就是以企业集团、关联企业为中心进行发展,关联企业产生的规模经济效益有单一企业不可比拟的优势,能够节省交易成本,分散投资风险,提高市场竞争能力。关联担保在这一背景下应运而生,比较而言,债权人更愿意由债务人所在企业集团的其他成员公司,尤其是母公司作为其债权的担保人,因为母公司作为股东比一般担保人更能控制债务人的行为,且母公司承担担保责任等于对债权人负有次位的债务,这促使其在职务行为上更加谨慎。即使在子公司对母公司的担保中,担保人也可以从被担保人处获得强化自身将来接受母公司财务救济可能性的未来利益。从债务人的角度观察,请求同一企业集团的其他公司为其债务提供担保也较为容易。{12}
  但是任何事物都具有两面性,企业集团也不例外。由于企业集团结构上的特殊性,母子公司之间天然地具有一种控制和被控制的关系,居于支配地位的母公司常常为了整个集团的利益而不惜损害某一子公司的利益,影响到子公司的独立实体地位。更有甚者,母公司高度控制子公司,子公司沦为母公司逃避债务、进行不正当交易等不法行为的工具,完全丧失其作为独立主体的意义。{13}集团内部之间的关联担保在这种不正当的控制关系之下,难免被滥用,并因此产生重大利益失衡,严重损害集团外部债权人的合法权益。在司法实践中,可撤销行为一般主要发生在关联企业之间,一方面,关联企业与普通债权人相比,更了解破产企业的经营状况,更易于获得有关破产的信息,因此关联企业也更易于获得优惠性清偿和接受欺诈性转让。另一方面,由于关联企业与破产企业之间存在的特殊关系,破产企业更乐于让关联企业获得优惠性清偿,或通过欺诈性转让向其转移有效资产。由此可见,关联担保对传统破产撤销权制度确立的利益平衡机制提出了严峻的挑战,破产法需要对此作出特别调整并对现行制度进行完善,以充分保障和救济关联企业外部债权人的合法利益,实现破产法实质意义上的公平原则。{14}
  关联担保行为的撤销原则
  1.不符合公司法第十六条规定的关联担保可撤销。根据公司法第十六条的规定,母公司为子公司担保的,要依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,并且不得超过公司章程规定的担保限额。子公司为母公司担保的,必须经股东会或股东大会决议,由出席会议的无利害关系股东所持表决权的过半数通过表决。这就意味着在子公司为母公司提供担保这一事项上,董事会不能拍板,有利害关系的股东不得参加表决,以避免控制股东的暗中操纵。在母公司为子公司提供担保时,公司章程对担保决策机构是股东会或董事会未作约定的情况下,应当由股东大会作出决议。鉴于担保行为影响到股东的切身利益,而公司权力源于股东,公司权力应当由股东参与行使;且在公司章程授权不明的情况下,根据职权法定原则,应当解释为董事会不能超越章程赋予的权力,不能当然享有担保决策权。{15}违反上述关于公司担保管制规则的关联担保无效,可以撤销,且不受临界期的限制。
  实践中的情形总是千差万别的,担保权人与公司的法定代表人或者公司的代理人签订担保协议,对方却未提供股东会或董事会决议,或者提供的决议存在虚假、无效、可撤销情形,担保协议的效力如何认定?对于第一个问题,任何人均不得以其不知公开的法律规则为由而主张抗辩,既然担保权人应当知道公司法的相关规定,其在缺乏董事会或股东会决议的情况下签订担保协议的行为就不再适用表见代表人和表见代理制度,担保合同应当认定无效。对第二个问题,担保权人对公司章程和决议文件的真实性与合法性负有形式上的审查义务,而不要求其超越在同等或近似情况下具有普通伦理观念和智商的商人所应当具备的审慎和技能,即担保权人只要进行了合理审慎的审查而未发现决议文件有明显的不真实、不合法的瑕疵,据此与担保人公司签订的担保合同有效。{16}
  2.对母子公司间的关联担保区分有偿还是无偿,并结合关联担保产生的背景予以考察。首先要看关联担保是有偿还是无偿,如果主债务人就担保行为提供了反担保,反担保一般成为担保人为主债务人提供担保的对价,这种关联担保一般不予撤销。关联担保如是无偿担保,即担保人明知主债务人无力偿还而仍然为其借款提供担保,或者是在事后为主债务人的既存债务提供担保,无需斟酌当事人各方的主观意思,也无需考察关联担保产生的背景,都属当然可撤销的担保行为。其次还要考察关联担保产生的背景,毕竟主债务人和担保人都是企业集团的内部成员,如果集团内部存在不当的控制行为或恶意逃债行为,即使主债务人提供了反担保,也只是形式上的而不具有实质意义,并不能给担保人提供任何保障。在母子公司的关联担保中经常存在下列情形:子公司为母公司债务提供担保,子公司破产系集团安排的策略性破产,目的在于向市场转嫁风险或者攫取不正当利益;母公司为子公司债务提供担保,母公司破产,母公司事先将财产转移给子公司而逃避债务。这样的关联担保是否可撤销,关键在于担保权人是否知情,知情者是否构成主观上的恶意。虽然破产法并未规定受让人为恶意的担保行为可撤销,但依照民法和合同法上的撤销权制度,欺诈性转让的撤销应当根据受让人的恶意与否而作出不同的处理。另外,由于集团内部的控制行为已经损害到子公司的独立人格,在子公司破产场合,为了保护其债权人利益,有必要适用“刺破公司面纱”原则,令母公司作为子公司的股东直接承担责任,母公司资不抵债的,实行连带破产;母公司为逃避债务而转移资产的,转移行为无效,子公司负返还责任。
  特别规制之表现
  1.规定较长的临界期。基于关联担保当事人的特殊关系,关联担保的临界期应当长于一般担保的临界期。美国破产法在第547条关于偏颇性清偿行为的临界期中规定,如果相对人是一般债权人,临界期为90日;如果相对人是关联人,临界期为1年。英国破产法则分别规定为6个月与2年。加拿大破产法第96条规定,如果交易是在债务人与关联人之间进行,临界期为1年而非3个月。
  2.推定担保权人存有恶意。在关联担保中,担保人和主债务人均系集团内部成员,能充分认识到不当的担保行为对于债权人利益的损害,所以无需推定,即可直接认定其主观上为恶意。担保权人的恶意,则有别于一般担保中要求担保权人知道债务人的清偿行为有害债权的事实,如果关联担保存在任何一个理性第三人都能够判断出来的不符合正常交易习惯的情形,即可推定担保权人为恶意。一是因为主债务人与担保权人通谋的情形颇多,且担保权人的恶意甚难证明,{17}二是因为关联担保的特殊性,应对当事人各方予以更为严厉的规制。担保权人在被推定为具有恶意之后,享有主张自己善意的抗辩权。恶意担保权人签订的关联担保合同应当被撤销,担保权人承担严格的返还责任,{18}且就返还所产生的对价损失只能作为普通债权进行申报。



注释:
{1}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {2}王欣新:“破产撤销权研究”,载《中国法学》2007年第5期。
  {3}丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,法律出版社2008年版,第245页。
  {4}[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第185页。
  {5}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {6}[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第186页。
  {7}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {8}所谓转得人,指由受益人处取得权利的人。
  {9}徐冬根:“论英国判例法对浮动担保发展的贡献”,载《法学》2003年第7期。
  {10}石佳友:“动产浮动抵押制度的适用”,载《人民司法》2008年第11期。
  {11}易萍:“破产撤销权的适用标准及完善”,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。
  {12}赵志刚:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社2006年版,第172页。
  {13}乔欣:《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第170页。
  {14}蔡毅:“论破产撤销权制度对于关联交易的特别调整及实务处理”,载《法律适用》2009年第3期。
  {15}刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第105-106页。
  {16}刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第105-107页。
  {17}韩世远:“债权人撤销权研究”,载《比较法研究》2004年第3期。

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