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政府采购合同解除制度的缺失

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间： 2005年12月13日 09:07


　　政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其法律特征是：政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的；合同解除必须具备解除的条件；合同解除原则上必须要有解除行为；解除的效果是使合同消灭。


　　政府采购合同适用合同法的规定，这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除，因此，政府采购合同履行过程中，只要存在我国合同法三种解除情形，那么，通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下，我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下，笔者根据我国合同法的规定，分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。

　　政府采购立法没有禁止协商解除合同

　　协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照我国合同法，缔结合同是当事人的自由，解除合同也是当事人的自由，当事人有权决定是否与他人订约，有权决定与谁签订合同，有权决定签订什么样的合同，也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一，在法无禁止的情况下，政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然，这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上，政府采购法又无例外规定，故只要具备合同法所规定的协商解除条件，当事人通过协议，重新成立一个合同，将原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。

　　协商解除合同的特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也须有要约和承诺，双方达成了合意，就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续，故在政府采购合同不需要办理上述手续的，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见，在合同法所规定的协商解除情形下，我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。

　　政府采购立法没有禁止单方解除合同

　　笔者这里所说的单方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，没有履行或者没有履行完毕之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是，这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件，因为前述已经说过，政府采购法中没有一个条款规定合同解除，故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是，当事人一方在单方解除合同的条件成就时，直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为，并非一方行使解除权的结果。如根据合同法，当事人在预期违约的情况下，可以行使单方解除权，直接解除合同。在前述五种单方解除条件中，预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的，故笔者认为，有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前，一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务；后者是指在履行期届满前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期到来之后的违约。

　　政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关

　　实践中，笔者经常碰到的是，供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时，采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理，而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为，这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从我国合同法的规定来看，对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后，可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力，如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效，主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知，从目前的法律制度来看，有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构，其他的行政机关都没有主管权，不论是供应商还是采购主体，都不能向财政部门投诉，财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。

　　综上所述，我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖，还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴，涉及到许多国家利益和社会公共利益，世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关，我们通过普通的民事诉讼或者仲裁，目前还是存在着许多立法和现实的冲突。（３０）

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

河南省人民政府


河南省经济合同监督管理办法

河南省人民政府令
　（第１４号）


　　《河南省经济合同监督管理办法》已经省政府常务会议审议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　马忠臣
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九四年十二月十二日
　　　　　　　　　　　

第一条 为了加强经济合同监督管理，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国经济合同法》和有关法律、法规的规定，结合我省实际情况，制定本办法。
第二条 法人、其他经济组织、个体工商户和农村承包经营户(以下简称当事人)相互之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的经济合同，必须遵守法律、法规和本办法，并接受工商行政管理部门的监督管理。
第三条 当事人订立经济合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预。
经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除。
第四条 任何单位和个人不得利用经济合同进行违法活动，牟取非法收入，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益。
不依法订立和履行经济合同，利用经济合同进行违法活动的，应当承担相应的法律责任。
第五条 县级以上人民政府工商行政管理部门，是经济合同监督管理的主管机关，主要职责是：
(一)贯彻执行经济合同的法律、法规，制定经济合同监督管理措施；
(二)监督经济合同的履行，对经济合同进行鉴证；
(三)推行经济合同规范化管理，组织开展重合同、守信用活动；
(四)查处利用经济合同进行的违法行为。
第六条 政府有关行业主管部门应当依据法律、法规规定，配合工商行政管理部门搞好本行业、本系统经济合同管理。
企业应当加强本单位经济合同管理，建立健全经济合同管理规章制度。

第二章 经济合同的订立和履行
第七条 当事人双方依法就经济合同的条款协商一致，并在书面合同上签字或加盖合同专用章后，经济合同即生效。按照法律、法规规定必须经有关部门审批的合同，自批准之日起生效。
第八条 当事人订立书面经济合同，应当使用国家制发的统一标准合同文本。国家未规定统一格式的，合同条款应符合法律、法规的要求。经济合同文本，由省工商行政管理部门统一监制；任何单位和个人不得擅自印制、销售。
当事人有特殊要求，需要自制合同文本的，应当经省工商行政管理部门批准。
第九条 当事人订立经济合同，应当出示工商行政管理部门核发的《企业法定代表人证明书》等合法证件。
代订经济合同，代理人必须事先取得委托人签发的《授权委托证明书》，并根据授权范围和权限，在委托期限内，以委托人的名义签订，对委托人直接产生权利和义务。
《企业法定代表人证明书》和《授权委托证明书》的印制、发放和管理办法，由省工商行政管理部门另行制定。
第十条 企业租赁经营合同，应明确规定租赁的标的、期限、租金的数额或比例，以及交付期限、租赁前债权债务和亏损的承担，违约责任、争议的解决方式等条款。
第十一条 企业承包经营合同，应明确规定承包标的、承包形式、承包期限、上交利润或减少亏损的数额，承包前债权债务及亏损的承担，对国有企业还应明确国有资产的维护、保值及增值，违约责任、争议的解决方式等条款。
第十二条 联营合同，应明确规定联营项目、建设规模、联营期限、投资总额、出资期限和方式，各方的权利和义务，盈亏分配比例及风险的承担、期满财产的处理，违约责任、争议的解决方式等条款。
第十三条 订立经济合同，当事人一方可以要求对方给付定金。定金的数额，国家有规定的按规定办理；无规定的，双方可以约定，但定金的最高数额，不得超过合同标的总价款的30%。
第十四条 当事人一方要求保证的，必须由具有担保能力的保证人担保。无担保能力的保证人为他人提供担保的，视为欺诈，应当追究保证人相应的法律责任。
国家机关不得为经济合同当事人提供担保。
第十五条 当事人一方将合同的权利或义务转让给第三人的，应当取得对方的同意，并签订合同转让书。依照法律规定应当由有关机关批准的合同，需经原批准机关同意。经鉴证的合同应当报鉴证机关备案。
国家法律、行政法规规定禁止转让的经济合同，不得转让。

第三章 经济合同监督管理
第十六条 工商行政管理部门应当对管辖区域内经济合同的订立和履行情况进行监督检查，当事人应当协助检查，主动提供有关情况和资料。
第十七条 工商行政管理部门对监督检查中发现的问题，应当作出详细记录，提出改进意见，限期整改。逾期不改的，工商行政管理部门应当发出《合同管理存在问题改进通知书》，督促其整改。对问题严重的，可以责令其写出检查、通报批评或停业整顿。
第十八条 各级工商行政管理部门，应当掌握本辖区合同当事人的有关资信情况，建立档案资料，接受咨询。
工商行政管理部门及其工作人员，应当依法办事，廉洁奉公，严禁地方保护主义。对外地合同当事人的投诉，应当及时受理，并作出公正处理。
第十九条 经济合同签订后，合同当事人可以向工商行政管理部门申请办理鉴证。下列重要经济合同，工商行政管理部门应当加强监督，需要鉴证的，应当办理鉴证：
(一)企业承包经营合同；
(二)企业租赁经营合同；
(三)建筑安装工程承包合同；
(四)交易会(包括展销会、订货会，下同)中签订的合同；
(五)化肥、农药、种子合同；
(六)其他重要的经济合同。
第二十条 工商行政管理部门对交易会中签订的经济合同，应当加强指导和监督。
主办单位举办交易会，应当提前30日向所在地工商行政管理部门提出申请，经批准方可举行。交易会期间，工商行政管理部门应当协助主办单位对参会者资格进行审查，提供有关法律、法规的咨询服务。
第二十一条 禁止下列利用经济合同进行的违法行为：
(一)伪造经济合同的；
(二)假冒他人名义或提供假地址、假银行帐号签订经济合同的；
(三)冒充被命名的重合同、守信用企业，签订经济合同的；
(四)无履约能力，采取欺诈手段签订经济合同的；
(五)非法为他人提供合同文本、银行帐号、单位公章、委托证件、业务介绍信等其他方便条件签订经济合同的；
(六)非法转让或倒卖经济合同的；
(七)未经核准登记或利用已失效的《企业法人营业执照》、《营业执照》等证件签订经济合同的；
(八)利用经济合同倒卖国家禁止或限制自由买卖的物资、物品的；
(九)其他利用经济合同进行的违法行为。
第二十二条 工商行政管理部门查处利用经济合同违法行为时，可以行使以下职权：
(一)查阅、复制被查处单位和个人有关经济合同的发票、帐册、凭证、业务函电和其他有关文件资料；
(二)封存或扣留货物；
(三)通知银行冻结或扣划当事人的银行存款；
(四)依法变卖不易保存的货物，保存价款。
第二十三条 银行和其他金融机构，对工商行政管理部门依法要求查询、冻结、扣划经济合同当事人存款的，应当按照有关规定协助办理。

第四章 奖励与处罚
第二十四条 对在经济合同管理工作中做出突出贡献的单位和个人，以及重合同、守信用企业，由县级以上人民政府或工商行政管理部门、有关行业主管部门给予表彰和奖励。
第二十五条 对不依法订立、履行经济合同的单位和个人，由工商行政管理部门责令限期整改；造成国家和集体财产重大损失或造成重大影响的，对单位主管领导人和直接责任人，由有关主管部门依法追究其行政责任。
擅自印制、销售合同文本的，由工商行政管理部门没收合同文本，没收非法所得，并可以处3万元以下罚款。
第二十六条 未经批准擅自举办交易会的单位和个人，由工商行政管理部门责令停止举办，并可以对主办单位处以3万元以下的罚款。
第二十七条 违反本办法第二十一条规定， 由工商行政管理部门给予下列处罚：
(一)属于第(一)至(四)项所列行为之一的，责令退回所骗款物，没收非法所得，可以并处5万元以下罚款；
(二)属于第(五)项所列行为的，没收非法所得和物品，可以并处2万元以下罚款；
(三)属于第(六)项、第(七)项所列行为的，没收非法所得，可以并处2万元以下罚款；
(四)属于第(八)项所列行为的，强制收购物品，没收非法所得，处物品等值20%以下的罚款；
对利用经济合同进行的违法行为，工商行政管理部门除按上述规定给予处罚外，还应视情节轻重给予批评教育、责令停业整顿、吊销营业执照等处罚。
被政府或工商行政管理部门命名的重合同、守信用企业，利用合同进行违法活动的，除依照有关规定处罚外，还应收回牌匾、证书，通告批评。
第二十八条 法人或其他经济组织，利用经济合同从事违法活动的，对主管领导人和直接责任人，视其情节，应当给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 工商行政管理部门执法人员，滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守及包庇违法行为的，应当视情节轻重给予批评教育、行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 合同当事人阻碍工商行政管理部门工作人员依法执行公务的，由公安机关依照治安管理处罚条例给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 对工商行政管理部门的处理决定不服的，当事人可以在收到处理决定书之日起15日内，向上一级工商行政管理部门申请复议，也可以依照《行政诉讼法》向人民法院起诉。

第五章 附 则
第三十二条 购销、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险、房屋买卖、期货、融资以及其他经济合同的管理，除法律、法规另有规定以外，适用本办法。
第三十三条 对交易会中订立的经济合同和其他重要经济合同的具体管理办法，由省工商行政管理部门另行制定。
第三十四条 本办法执行中的具体问题，由省工商行政管理部门负责解释。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。




1994年12月12日