江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省企业技术进步条例》的决定
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江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省企业技术进步条例》的决定
江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省企业技术进步条例》的决定
（2010年9月29日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）
江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议决定对《江苏省企业技术进步条例》作如下修改：
将第三十条修改为：“企业研究开发新产品、新技术、新工艺发生的研究开发费用，可以按照国家规定在计算应纳税所得额时加计扣除。”
本决定自2010年11月1日起施行。
《江苏省企业技术进步条例》根据本决定作相应修改，重新公布。
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从一起商标纠纷案谈商标侵权判定方法
郑成思先生在商标侵权判定中曾提出过一个“模糊区”的概念1，并认为这一模糊区主要表现在以下两个方面：一是商标专用权“禁”与“行”（即注册商标权人自己虽无权使用或许可他人使用“近似”标识，却有权禁止他人使用“近似”标识）的不一致，造成的“近似”标识和“类似”商品、“类似服务”在认定上的不确定性；二是认定近似标识和类似商品、类似服务以相关公众的一般注意力为标准中的“公众”具有不确定性。怎样尽量缩小这一“模糊区”以在司法实践中达到更高的确定性，最高法院以司法解释的形式作了一些明确规范。本文试从一起商标侵权纠纷案谈谈对商标侵权判定方法的初步见解，以求教于各位同仁。
案情：A公司原系“贵妃”注册商标持有人，“贵妃”二字为横排艺术体，该商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核定在第30类商品中使用，注册有效期自1995年2月28日至2005年2月27日。2002年1月12日，A公司与B公司达成协议，主要内容为：A公司同意将“贵妃”注册商标转让给B公司，并授权B公司对于侵犯“贵妃”注册商标的行为申请有关部门进行行政或司法处理。协议签订后，B公司即在其生产、销售的以醋为主要成份的产品上使用该商标，使用方式为纵排印刷体。之后，双方向国家商标局提出转让申请。2002年9月7日，国家商标局核准了上述转让申请，并予以公告。2003年1月9日，B公司生产的“贵妃”醋被中国保护消费者基金会推介为“消费者信赖的知名品牌”，并被授予荣誉证书。2002年4月，C公司开始在其生产、销售的以醋为主要成份的商品上使用“某贵妃”商标，其中“贵妃”二字为印刷体竖排。2002年9月底，B公司以C公司擅自在同类商品上使用与其“贵妃”注册商标极为近似的“某贵妃”商标并销售的行为侵犯了其注册商标专用权为由，诉至法院，要求被告立即停止侵权并赔偿经济损失10万元。
另查明，B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同，均被置于同种商品的位置进行销售，且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同。
再查明，2003年6月3日国家商标局作出商标案(2003)60号批复，内容为：“含醋饮料”应为一种添加了醋成分的不含酒精的饮料，属于国际分类表第32类第2组“不含酒精饮料”，与国际分类第30类第15组“醋”商品不类似。
笔者认为，本案涉及以下几个方面的法律问题：
一、注册商标转让公告前受让人的法律地位。
即B公司对转让协议签订后注册商标核准转让公告前的侵权行为，是否具有单独提起诉讼的主体资格。根据我国商标法的有关规定，商标注册人或者利害关系人可以对侵犯注册商标专用权的行为提起民事诉讼。其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。B公司在注册商标转让协议签订后至核准转让公告前，是否为享有注册商标专用权人或利害关系人？这得从注册商标转让公告的性质进行分析。众所周知，我国注册商标专用权的产生，是基于申请人的申请与国家商标局的核准授权，只要国家商标局予以核准注册，在注册商标有效期内，则权利人的权利存在，权利人可以在法律许可的范围内处分自己的权利，包括转让权。也就是说，只要注册商标专用权人与受让人之间的转让协议是其双方真实意思反映并且不违反法律禁止性规定，则转让协议有效，这是受让人享有注册商标专用权的依据和事实基础。虽然，我国商标法规定，转让人与受让人应共同向国家商标局提出申请并经核准公告后，受让人方可享有商标专用权。但是，注册商标转让公告本身并不产生权利，它是对商标专用权到底是由转让人享有还是由受让人享有所进行的确认，是为了防止注册商标主体混乱所进行的公示与澄清，它所保护的是善意第三人的利益。那么，商标专用权转让过程中与第三人有关的利益有哪些呢？从权利人享有商标专用权的内容分析，我们可以得知：商标专用权包括权利人自己使用、许可他人使用以及禁止他人使用等方面的内容。在这里，与第三人有关的权益显然是“许可他人使用”及“禁止他人使用”，“权利人自己使用”与第三人利益无关。也就是说，商标转让协议的性质及内容其实已涵盖了商标许可使用法律关系，协议一经生效，受让人便取得了使用注册商标的权利。因此，受让人当然是与注册商标有关的“利害关系人”了。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，被许可使用人因使用许可的类型不同而享有不同的诉讼地位。进一步分析受让人通过转让协议取得的许可使用类型来决定其诉讼地位，要看转让协议的内容：如果协议明确约定转让人自协议签订之日起不能继续使用该注册商标的，那么受让人就取得对该注册商标的惟一使用、收益权，其法律地位与独占使用许可合同中的被许可人地位类似；如果协议没有明确约定转让人不可使用该注册商标的，那么在核准转让公告前转让人作为商标权人仍可使用该注册商标，受让人享有的权利内容与排他使用许可合同中的被许可人的权利内容类似，其有权选择与转让人一道共同诉讼，也可以在转让人明示放弃诉讼的情况下以自己的名义提起诉讼。本案中，B公司与A公司达成商标转让协议且不违反法律禁止性规定，其协议已生效，B公司因此取得了“贵妃”商标使用权。由于协议没有明确规定转让人不可使用该商标，故B公司的诉讼地位的性质类似排他使用被许可人，在A公司明确授权下，可以以自己名义提起民事侵权诉讼，B公司的原告主体资格是适格的。
二、注册商标的非正当使用与商标保护的关系。
即B公司是否非正当使用了自己的注册商标？如果构成非正当使用是否影响对其注册商标专用权的保护？
(1)关于B公司是否非正当使用注册商标。根据我国商标法的规定，对注册商标的非正当使用包括四种情况：(一)自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。涉及与本案有关的非正当使用主要有两个方面：一是是否自行改变注册商标；二是是否改变注册商标核准使用的商品类别。第一个问题比较好确定，一般而言，自行改变注册商标是指自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的行为。以文字作为商标注册的，注册什么字型其专用权仅仅限于这种字型，如注册的是简（繁）体字，而实际使用繁（简）体字，或注册的宋（隶）体字，而实际使用隶（宋）体字等，都视为自行改变注册商标的文字、图形或其组合2。本案中，B公司注册的“贵妃”商标为横排艺术体，而其在商标上使用的为纵排印刷体，其行为显然属于自行改变了注册商标。对第二个问题，由于B公司注册商标的商品类别为第30类，而其使用注册商标的商品为一种新型产品，这种新型产品并无相对统一的名称，在国际分类表中也无规定，最主要的是B公司使用时相关的权威机构尚未作出统一认定(B公司2002年开始使用，而国家商标局的60号批复在2003年)。因此，无疑给判断其使用的正当性增加了一定难度。但是，我们可以从《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》(以下简称《尼斯协定》)的有关规定来进行分析。根据《尼斯协定》，国际分类表中没有的商品或者服务名称，可以不受国际分类法的限制，暂列在某个分类之下作为“分项”存在。同时，还指明了分类基本原则：“成品或半成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料进行分类”3。本案B公司的商品以醋为主要成份，而国际分类表中与醋有关的产品都包涵在第30类，包括醋、啤酒醋、醋精等。故B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当。
(2)关于B公司自行改变注册商标的行为是否影响对其注册商标权的保护。根据我国商标法第四十四条的规定，有自行改变注册商标等非正当使用行为的，“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。由此可见，注册商标权人对注册商标的使用是否正当，是行政主管机关行使管理的一种权限，只要注册商标未被撤销，则并不影响对注册商标专用权的保护以及对侵权人侵权行为的认定。这正是注册商标专用权“禁”与“行”的不一致性的表现。本案B公司虽有自行改变注册商标的使用行为，但其注册商标权依然存在，并不影响其对他人侵权行为的制止。
三、同一或类似商品的判断标准。
一般来讲，在商标侵权判定中对同一或类似商品进行比较前，应首先确定注册商标所核准使用的商品或范畴，其次确定被控侵权商标或标识所使用的商品，然后再将二者按一定的原则进行比对。由于商标注册人在注册商标时往往不局限于一种商品，而是在一类或多类商品上同时注册，因此，应针对个案的情况，选择与被控侵权行为相同或相关的注册商品种类进行比较。如果商标专用权人自己也生产销售了注册商标所核定使用商品类别中的商品，且该商品与被控侵权行为的商品密切相关，那么，也可直接对两者生产销售的商品进行同一或类似比对。
确定判断同一或类似商品的标准，是对两种商品进行比对的关键。根据最高人民法院《解释》的规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。由此可见，最高人民法院确立了商品相同或者类似的主要评判标准和参考标准。
第一，相关公众的一般认知是判断相同或类似商品的主要评判标准。“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。虽然，现实生活中这样的消费者难以界定，但以他们的观点看问题，是要求法官只能站在消费者的立场上，以普通消费者的观点来认定商标的近似性问题。“如果以某一领域专业人士的眼光和水准来审视、评判涉案商品是否构成相同或者类似，显然是不顾客观实际，盲目拔高评判标准，会给商标侵权者可乘之机以损害注册商标专用权人和广大消费者的合法利益”4。“一般认知”是指对商品的通常认知和一般交易观念，它源于一般生活常识和消费习惯，不受限于商品本身的自然特性，不要求消费者作细致的、施以特别注意力的区分。
第二，商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是判断相同或类似商品的客观标准。由于相关公众的一般认知具有明显的主观色彩，为缩小这一“模糊区”，最高人民法院结合司法实践，对类似商品的判定确立了相对客观的标准。根据该标准，商品的功能、用途相同，并且具有共同的消费对象、销售渠道的，一般认定为类似商品。当然，在根据功能、用途等五要素进行判断时，仍然要以是否造成“混淆”为总的指导原则，并且不要求五要素全部俱全。同时，商品的原料、生产企业等因素，能够明显表明商品的来源，不会使消费者产生误认的，也不应认定为类似商品。
第三，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断相同或类似商品的参考标准。一般地说，分类表和区分表最主要的功能是注册和管理用，是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似不尽一致。《商标法条约》5第九条第(2)项也明确规定：［属于同一类别或属于不同类别的商品或服务］（ａ）商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而视为类似。(ｂ)商品或服务不一定因商标主管机关在任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而视为不类似。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据，仅可以作为判断商品类似的参考。由此可见，无论是商标国际条约还是我国最高人民法院《解释》，对分类表和区分表在商标侵权中的作用都是一致认识，即只能是参考标准，而不是评判的依据。
本案中，C公司生产销售的产品由制造醋产品的企业生产，主要成份是醋，并与第30类的醋产品置于同种商品的位置进行销售，虽然国家商标局于2003年作出过“含醋饮料”属于第32类的批复，但该批复对“含醋饮料”的定义为“一种添加了醋成分的不含酒精的饮料”，并未明确“醋”为该饮料的主要成份，因此，不能据此就认为C公司生产销售的以醋为主要成份的产品属于该批复中的“含醋饮料”。同时，如前所述，“B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当”6，故本案也可对B公司与C公司生产销售的产品直接进行比对。而根据查明的事实，B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同，均被置于同种商品的位置进行销售，且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同，无论是直接消费涉案两种商品的相关公众，还是与营销有密切关系的经营者，均认为两者属于同种商品，相互间存在特定联系，难以对其区分。故应认定为同一或类似商品。
四、近似商标或标识的认定。
近似商标或标识的认定，是商标侵权判定不可或缺的重要环节。只有同时具备“商标或标识构成近似”和“在同一或类似商品上使用”两个条件，侵权才能成立。所谓近似商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系7。判断近似商标或标识，以“是否易造成普通消费者的误认”8为标准。具体方法为：1) 以普通消费者的立场、观点来认定；2) 采用隔离观察、整体观察和要部观察的比较方法9；3)兼顾注册商标的知名度。本案中，“贵妃”注册商标是纯文字商标，虽为横排艺术体，但纵排印刷体与其在发音、含义等要素方面完全相同，C公司在“某贵妃”上对“贵妃”二字的突出使用，足以使消费者产生误认，以为“某贵妃”与B公司的“贵妃”醋之间有着某种特定的联系，从而对其决定是否购买产生影响。故应认定为近似标识。
通过以上分析，特别是通过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后，相信不难得出C公司已构成对B公司注册商标权的侵权行为的结论了。
注：
1见郑成思《知识产权论》第292～293页。
2 见法律教育网之“商标常识”。
3 见《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》“一般说明”第(四)项。
4 见法律教育网《一起商标纠纷案引起的法律思考》
5 见火焰山法律网“国际条约惯例”之知识产权类。
6 见本文“二”大点(1)小类。
7 见最高人民法院《解释》第九条第二款。
8 见蒋志培“侵犯知识产权行为的认定”一文。
9 同上。
湖南省高级人民法院 伍斐
二OO四年六月二日
财政部 劳动部 等
财政部等部委关于对企业职工养老保险基金失业保险基金管理中有关违纪问题处理意见的通知
财政部 劳动和社会保障部 审计署 国家发展计划委员会 中国人民银行 国家行政管理局
各省、自治区、直辖市财政厅（局）、劳动和社会保障厅（局）、审计厅（局）、计委（计经委）、人民银行分行、工商行政管理局，国务院有关部门：
根据《国务院批转财政部关于对企业职工养老保险基金失业保险基金开展专项财务检查情况报告的通知》（国发〔1997〕4号）要求，现对侵占、挪用企业职工养老保险基金、失业保险基金（以下称两项基金）的处理问题通知如下：
一、用两项基金搞基本建设投资已经完工的项目，要通过直接变现、转让等方式收回本息；未完工的项目，要立即归还占用的两项基金，并按照同期居民存款利率收取利息；对于短期内确实不能收回本息的项目，应逐笔登记，并制定计划及时催收。以上情况属于政府研究决定或政府领
导同意的，由政府组织有关部门负责落实。属于主管部门或社会保险经办机构自行决定投资的，由主管部门或社会保险经办机构负责落实。
上述不包括按照有关规定并经批准使用失业保险基金实施再就业的基本建设项目。
二、借出两项基金或用两项基金参与房地产投资、委托放贷等直接或间接投资，属于政府研究决定或政府领导同意的，由政府组织有关部门负责收回本息；属于主管部门或社会保险经办机构自行决定的，由社会保险经办机构负责，在主管部门的指导下通过直接变现、转让等方式收回本
息。收回本金时，在借出或购买时已在两项基金中核销的，按照收回金额记入两项基金其他收入；未核销的，按照收回数额冲减两项基金暂付款；收回的利息等收入记入两项基金其他收入。
三、用两项基金购买的股票，要妥善保全，并制定计划在适当的时候按照市价收回资金并返还两项基金。用两项基金购买的企业债券，采用两种办法处理：一是购买经批准发行的企业债券，在债券到期时收回本息；二是购买未经批准发行的企业债券，由政府组织有关部门清理并退还占
用的两项基金。
四、对社会保险经办机构在银行开设的帐户进行清理。除按规定在商业银行开设帐户外，一律取消在信用社或其他非银行金融机构以及行业或企业内部银行及结算中心等非金融机构开设的帐户。对两项基金存入其他机构取得的利息要全部作为两项基金的利息收入，转作他用的，按私设
小金库处理。
五、社会保险经办机构举办的各种经济实体（不包括按规定开办的劳动就业服务企业和生产自救基地），一律与社会保险经办机构脱钩，由财政、审计部门对其财务收支情况进行清理。需要注销的经济实体，应从其财产中如数收回占用的两项基金，并按照现行企业财务制度的规定清偿
债务和分配剩余财产；不需要注销的经济实体，应通过转让的方式收回占用的两项基金，但转让价值不得低于原值，转让取得的净收益应按投资者出资比例或合同规定进行分配。收回本金时，在借出时已在两项基金中核销的，按照收回金额记入两项基金其他收入；未核销的，按照收回数额
冲减两项基金暂付款；收回的利润等收入记入两项基金其他收入。涉及到注册资本、股权转让等变更或举办的经济实体终止的，应到工商行政管理部门办理变登记或注销登记。
六、用两项基金购置的办公设备、办公用房、职工宿舍、离退休人员活动用房等固定资产，确属实际工作需要的，列入社会保险经办机构固定资产管理。属于为帮助失业职工再就业开展培训所必须的固定资产，要按固定资产管理办法严格管理。属于以经营为目的购置的宾馆、饭店、旅
游场所（包括以离退休人员活动中心名义购置的经营性场所）等固定资产要通过转让方式变现，取得的收入在购置时已经在两项基金中核销的，记入两项基金其他收入，未核销的，按照取得收入金额冲减两项基金暂付款。
七、行政主管部门（包括其他行政部门）以各种名义要求社会保险经办机构动用两项基金上缴的资金（不包括调剂金）或管理费，必须制定计划按照上缴数额全部归还社会保险经办机构，收回的资金记入两项基金其他收入。
八、对社会保险经办机构用管理费购置固定资产进行清理。未办理固定资产投资有关手续的，应尽快到投资主管部门补办有关手续，并按照规定分类入帐。
九、对于1994年11月22日财政部、劳动部《关于加强企业职工社会保险基金投资管理的暂行规定》（〔94〕财社字第59号）下发前，被侵占挪用的两项基金及管理费应如数追回；下发后发生的侵占挪用两项基金或管理费除如数追回外，有关部门应对主管领导和当事人给予
一定的处分；1998年4月1日后，再有侵占、挪用两项基金行为的，除按上述两种方式处理外，还要根据被侵占、挪用的数额大小给予一定的经济处罚。以上各种违纪行为中凡涉及犯罪的，都应移交司法机关处理，不能以政纪或党纪处分替代司法处理。具体处罚依据《国务院关于违反
财政法规处罚的暂行规定》有关规定执行。
十、在处置实物资产前，由国有资产管理部门组织评估，并以评估确认结果作为转让资产的参考依据。对于被侵占挪用的两项基金及管理费，确属不能追回的部分，或者固定资产评估变现取得的收入小于购置原值的部分，由社会保险经办机构提出，经同级财政部门批准后核销。
十一、以前年度各种财务检查、审计中发现的问题未作处理的，要按照本通知精神一并处理。清理检查及处理情况，由财政部门负责汇总并逐级上报（一式三份抄送劳动和社会保障、审计部门）。各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）及国务院有关部门应于1998年12
月底将清理检查及处理情况报送财政部（同时抄送劳动和社会保障部、审计署）。
1998年7月3日
郑成思先生在商标侵权判定中曾提出过一个“模糊区”的概念1，并认为这一模糊区主要表现在以下两个方面：一是商标专用权“禁”与“行”（即注册商标权人自己虽无权使用或许可他人使用“近似”标识，却有权禁止他人使用“近似”标识）的不一致，造成的“近似”标识和“类似”商品、“类似服务”在认定上的不确定性；二是认定近似标识和类似商品、类似服务以相关公众的一般注意力为标准中的“公众”具有不确定性。怎样尽量缩小这一“模糊区”以在司法实践中达到更高的确定性，最高法院以司法解释的形式作了一些明确规范。本文试从一起商标侵权纠纷案谈谈对商标侵权判定方法的初步见解，以求教于各位同仁。
案情：A公司原系“贵妃”注册商标持有人，“贵妃”二字为横排艺术体，该商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核定在第30类商品中使用，注册有效期自1995年2月28日至2005年2月27日。2002年1月12日，A公司与B公司达成协议，主要内容为：A公司同意将“贵妃”注册商标转让给B公司，并授权B公司对于侵犯“贵妃”注册商标的行为申请有关部门进行行政或司法处理。协议签订后，B公司即在其生产、销售的以醋为主要成份的产品上使用该商标，使用方式为纵排印刷体。之后，双方向国家商标局提出转让申请。2002年9月7日，国家商标局核准了上述转让申请，并予以公告。2003年1月9日，B公司生产的“贵妃”醋被中国保护消费者基金会推介为“消费者信赖的知名品牌”，并被授予荣誉证书。2002年4月，C公司开始在其生产、销售的以醋为主要成份的商品上使用“某贵妃”商标，其中“贵妃”二字为印刷体竖排。2002年9月底，B公司以C公司擅自在同类商品上使用与其“贵妃”注册商标极为近似的“某贵妃”商标并销售的行为侵犯了其注册商标专用权为由，诉至法院，要求被告立即停止侵权并赔偿经济损失10万元。
另查明，B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同，均被置于同种商品的位置进行销售，且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同。
再查明，2003年6月3日国家商标局作出商标案(2003)60号批复，内容为：“含醋饮料”应为一种添加了醋成分的不含酒精的饮料，属于国际分类表第32类第2组“不含酒精饮料”，与国际分类第30类第15组“醋”商品不类似。
笔者认为，本案涉及以下几个方面的法律问题：
一、注册商标转让公告前受让人的法律地位。
即B公司对转让协议签订后注册商标核准转让公告前的侵权行为，是否具有单独提起诉讼的主体资格。根据我国商标法的有关规定，商标注册人或者利害关系人可以对侵犯注册商标专用权的行为提起民事诉讼。其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。B公司在注册商标转让协议签订后至核准转让公告前，是否为享有注册商标专用权人或利害关系人？这得从注册商标转让公告的性质进行分析。众所周知，我国注册商标专用权的产生，是基于申请人的申请与国家商标局的核准授权，只要国家商标局予以核准注册，在注册商标有效期内，则权利人的权利存在，权利人可以在法律许可的范围内处分自己的权利，包括转让权。也就是说，只要注册商标专用权人与受让人之间的转让协议是其双方真实意思反映并且不违反法律禁止性规定，则转让协议有效，这是受让人享有注册商标专用权的依据和事实基础。虽然，我国商标法规定，转让人与受让人应共同向国家商标局提出申请并经核准公告后，受让人方可享有商标专用权。但是，注册商标转让公告本身并不产生权利，它是对商标专用权到底是由转让人享有还是由受让人享有所进行的确认，是为了防止注册商标主体混乱所进行的公示与澄清，它所保护的是善意第三人的利益。那么，商标专用权转让过程中与第三人有关的利益有哪些呢？从权利人享有商标专用权的内容分析，我们可以得知：商标专用权包括权利人自己使用、许可他人使用以及禁止他人使用等方面的内容。在这里，与第三人有关的权益显然是“许可他人使用”及“禁止他人使用”，“权利人自己使用”与第三人利益无关。也就是说，商标转让协议的性质及内容其实已涵盖了商标许可使用法律关系，协议一经生效，受让人便取得了使用注册商标的权利。因此，受让人当然是与注册商标有关的“利害关系人”了。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，被许可使用人因使用许可的类型不同而享有不同的诉讼地位。进一步分析受让人通过转让协议取得的许可使用类型来决定其诉讼地位，要看转让协议的内容：如果协议明确约定转让人自协议签订之日起不能继续使用该注册商标的，那么受让人就取得对该注册商标的惟一使用、收益权，其法律地位与独占使用许可合同中的被许可人地位类似；如果协议没有明确约定转让人不可使用该注册商标的，那么在核准转让公告前转让人作为商标权人仍可使用该注册商标，受让人享有的权利内容与排他使用许可合同中的被许可人的权利内容类似，其有权选择与转让人一道共同诉讼，也可以在转让人明示放弃诉讼的情况下以自己的名义提起诉讼。本案中，B公司与A公司达成商标转让协议且不违反法律禁止性规定，其协议已生效，B公司因此取得了“贵妃”商标使用权。由于协议没有明确规定转让人不可使用该商标，故B公司的诉讼地位的性质类似排他使用被许可人，在A公司明确授权下，可以以自己名义提起民事侵权诉讼，B公司的原告主体资格是适格的。
二、注册商标的非正当使用与商标保护的关系。
即B公司是否非正当使用了自己的注册商标？如果构成非正当使用是否影响对其注册商标专用权的保护？
(1)关于B公司是否非正当使用注册商标。根据我国商标法的规定，对注册商标的非正当使用包括四种情况：(一)自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。涉及与本案有关的非正当使用主要有两个方面：一是是否自行改变注册商标；二是是否改变注册商标核准使用的商品类别。第一个问题比较好确定，一般而言，自行改变注册商标是指自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的行为。以文字作为商标注册的，注册什么字型其专用权仅仅限于这种字型，如注册的是简（繁）体字，而实际使用繁（简）体字，或注册的宋（隶）体字，而实际使用隶（宋）体字等，都视为自行改变注册商标的文字、图形或其组合2。本案中，B公司注册的“贵妃”商标为横排艺术体，而其在商标上使用的为纵排印刷体，其行为显然属于自行改变了注册商标。对第二个问题，由于B公司注册商标的商品类别为第30类，而其使用注册商标的商品为一种新型产品，这种新型产品并无相对统一的名称，在国际分类表中也无规定，最主要的是B公司使用时相关的权威机构尚未作出统一认定(B公司2002年开始使用，而国家商标局的60号批复在2003年)。因此，无疑给判断其使用的正当性增加了一定难度。但是，我们可以从《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》(以下简称《尼斯协定》)的有关规定来进行分析。根据《尼斯协定》，国际分类表中没有的商品或者服务名称，可以不受国际分类法的限制，暂列在某个分类之下作为“分项”存在。同时，还指明了分类基本原则：“成品或半成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料进行分类”3。本案B公司的商品以醋为主要成份，而国际分类表中与醋有关的产品都包涵在第30类，包括醋、啤酒醋、醋精等。故B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当。
(2)关于B公司自行改变注册商标的行为是否影响对其注册商标权的保护。根据我国商标法第四十四条的规定，有自行改变注册商标等非正当使用行为的，“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。由此可见，注册商标权人对注册商标的使用是否正当，是行政主管机关行使管理的一种权限，只要注册商标未被撤销，则并不影响对注册商标专用权的保护以及对侵权人侵权行为的认定。这正是注册商标专用权“禁”与“行”的不一致性的表现。本案B公司虽有自行改变注册商标的使用行为，但其注册商标权依然存在，并不影响其对他人侵权行为的制止。
三、同一或类似商品的判断标准。
一般来讲，在商标侵权判定中对同一或类似商品进行比较前，应首先确定注册商标所核准使用的商品或范畴，其次确定被控侵权商标或标识所使用的商品，然后再将二者按一定的原则进行比对。由于商标注册人在注册商标时往往不局限于一种商品，而是在一类或多类商品上同时注册，因此，应针对个案的情况，选择与被控侵权行为相同或相关的注册商品种类进行比较。如果商标专用权人自己也生产销售了注册商标所核定使用商品类别中的商品，且该商品与被控侵权行为的商品密切相关，那么，也可直接对两者生产销售的商品进行同一或类似比对。
确定判断同一或类似商品的标准，是对两种商品进行比对的关键。根据最高人民法院《解释》的规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。由此可见，最高人民法院确立了商品相同或者类似的主要评判标准和参考标准。
第一，相关公众的一般认知是判断相同或类似商品的主要评判标准。“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。虽然，现实生活中这样的消费者难以界定，但以他们的观点看问题，是要求法官只能站在消费者的立场上，以普通消费者的观点来认定商标的近似性问题。“如果以某一领域专业人士的眼光和水准来审视、评判涉案商品是否构成相同或者类似，显然是不顾客观实际，盲目拔高评判标准，会给商标侵权者可乘之机以损害注册商标专用权人和广大消费者的合法利益”4。“一般认知”是指对商品的通常认知和一般交易观念，它源于一般生活常识和消费习惯，不受限于商品本身的自然特性，不要求消费者作细致的、施以特别注意力的区分。
第二，商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是判断相同或类似商品的客观标准。由于相关公众的一般认知具有明显的主观色彩，为缩小这一“模糊区”，最高人民法院结合司法实践，对类似商品的判定确立了相对客观的标准。根据该标准，商品的功能、用途相同，并且具有共同的消费对象、销售渠道的，一般认定为类似商品。当然，在根据功能、用途等五要素进行判断时，仍然要以是否造成“混淆”为总的指导原则，并且不要求五要素全部俱全。同时，商品的原料、生产企业等因素，能够明显表明商品的来源，不会使消费者产生误认的，也不应认定为类似商品。
第三，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断相同或类似商品的参考标准。一般地说，分类表和区分表最主要的功能是注册和管理用，是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似不尽一致。《商标法条约》5第九条第(2)项也明确规定：［属于同一类别或属于不同类别的商品或服务］（ａ）商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而视为类似。(ｂ)商品或服务不一定因商标主管机关在任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而视为不类似。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据，仅可以作为判断商品类似的参考。由此可见，无论是商标国际条约还是我国最高人民法院《解释》，对分类表和区分表在商标侵权中的作用都是一致认识，即只能是参考标准，而不是评判的依据。
本案中，C公司生产销售的产品由制造醋产品的企业生产，主要成份是醋，并与第30类的醋产品置于同种商品的位置进行销售，虽然国家商标局于2003年作出过“含醋饮料”属于第32类的批复，但该批复对“含醋饮料”的定义为“一种添加了醋成分的不含酒精的饮料”，并未明确“醋”为该饮料的主要成份，因此，不能据此就认为C公司生产销售的以醋为主要成份的产品属于该批复中的“含醋饮料”。同时，如前所述，“B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当”6，故本案也可对B公司与C公司生产销售的产品直接进行比对。而根据查明的事实，B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同，均被置于同种商品的位置进行销售，且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同，无论是直接消费涉案两种商品的相关公众，还是与营销有密切关系的经营者，均认为两者属于同种商品，相互间存在特定联系，难以对其区分。故应认定为同一或类似商品。
四、近似商标或标识的认定。
近似商标或标识的认定，是商标侵权判定不可或缺的重要环节。只有同时具备“商标或标识构成近似”和“在同一或类似商品上使用”两个条件，侵权才能成立。所谓近似商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系7。判断近似商标或标识，以“是否易造成普通消费者的误认”8为标准。具体方法为：1) 以普通消费者的立场、观点来认定；2) 采用隔离观察、整体观察和要部观察的比较方法9；3)兼顾注册商标的知名度。本案中，“贵妃”注册商标是纯文字商标，虽为横排艺术体，但纵排印刷体与其在发音、含义等要素方面完全相同，C公司在“某贵妃”上对“贵妃”二字的突出使用，足以使消费者产生误认，以为“某贵妃”与B公司的“贵妃”醋之间有着某种特定的联系，从而对其决定是否购买产生影响。故应认定为近似标识。
通过以上分析，特别是通过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后，相信不难得出C公司已构成对B公司注册商标权的侵权行为的结论了。
注：
1见郑成思《知识产权论》第292～293页。
2 见法律教育网之“商标常识”。
3 见《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》“一般说明”第(四)项。
4 见法律教育网《一起商标纠纷案引起的法律思考》
5 见火焰山法律网“国际条约惯例”之知识产权类。
6 见本文“二”大点(1)小类。
7 见最高人民法院《解释》第九条第二款。
8 见蒋志培“侵犯知识产权行为的认定”一文。
9 同上。
湖南省高级人民法院 伍斐
二OO四年六月二日
财政部等部委关于对企业职工养老保险基金失业保险基金管理中有关违纪问题处理意见的通知
财政部等部委关于对企业职工养老保险基金失业保险基金管理中有关违纪问题处理意见的通知
财政部 劳动和社会保障部 审计署 国家发展计划委员会 中国人民银行 国家行政管理局
各省、自治区、直辖市财政厅（局）、劳动和社会保障厅（局）、审计厅（局）、计委（计经委）、人民银行分行、工商行政管理局，国务院有关部门：
根据《国务院批转财政部关于对企业职工养老保险基金失业保险基金开展专项财务检查情况报告的通知》（国发〔1997〕4号）要求，现对侵占、挪用企业职工养老保险基金、失业保险基金（以下称两项基金）的处理问题通知如下：
一、用两项基金搞基本建设投资已经完工的项目，要通过直接变现、转让等方式收回本息；未完工的项目，要立即归还占用的两项基金，并按照同期居民存款利率收取利息；对于短期内确实不能收回本息的项目，应逐笔登记，并制定计划及时催收。以上情况属于政府研究决定或政府领
导同意的，由政府组织有关部门负责落实。属于主管部门或社会保险经办机构自行决定投资的，由主管部门或社会保险经办机构负责落实。
上述不包括按照有关规定并经批准使用失业保险基金实施再就业的基本建设项目。
二、借出两项基金或用两项基金参与房地产投资、委托放贷等直接或间接投资，属于政府研究决定或政府领导同意的，由政府组织有关部门负责收回本息；属于主管部门或社会保险经办机构自行决定的，由社会保险经办机构负责，在主管部门的指导下通过直接变现、转让等方式收回本
息。收回本金时，在借出或购买时已在两项基金中核销的，按照收回金额记入两项基金其他收入；未核销的，按照收回数额冲减两项基金暂付款；收回的利息等收入记入两项基金其他收入。
三、用两项基金购买的股票，要妥善保全，并制定计划在适当的时候按照市价收回资金并返还两项基金。用两项基金购买的企业债券，采用两种办法处理：一是购买经批准发行的企业债券，在债券到期时收回本息；二是购买未经批准发行的企业债券，由政府组织有关部门清理并退还占
用的两项基金。
四、对社会保险经办机构在银行开设的帐户进行清理。除按规定在商业银行开设帐户外，一律取消在信用社或其他非银行金融机构以及行业或企业内部银行及结算中心等非金融机构开设的帐户。对两项基金存入其他机构取得的利息要全部作为两项基金的利息收入，转作他用的，按私设
小金库处理。
五、社会保险经办机构举办的各种经济实体（不包括按规定开办的劳动就业服务企业和生产自救基地），一律与社会保险经办机构脱钩，由财政、审计部门对其财务收支情况进行清理。需要注销的经济实体，应从其财产中如数收回占用的两项基金，并按照现行企业财务制度的规定清偿
债务和分配剩余财产；不需要注销的经济实体，应通过转让的方式收回占用的两项基金，但转让价值不得低于原值，转让取得的净收益应按投资者出资比例或合同规定进行分配。收回本金时，在借出时已在两项基金中核销的，按照收回金额记入两项基金其他收入；未核销的，按照收回数额
冲减两项基金暂付款；收回的利润等收入记入两项基金其他收入。涉及到注册资本、股权转让等变更或举办的经济实体终止的，应到工商行政管理部门办理变登记或注销登记。
六、用两项基金购置的办公设备、办公用房、职工宿舍、离退休人员活动用房等固定资产，确属实际工作需要的，列入社会保险经办机构固定资产管理。属于为帮助失业职工再就业开展培训所必须的固定资产，要按固定资产管理办法严格管理。属于以经营为目的购置的宾馆、饭店、旅
游场所（包括以离退休人员活动中心名义购置的经营性场所）等固定资产要通过转让方式变现，取得的收入在购置时已经在两项基金中核销的，记入两项基金其他收入，未核销的，按照取得收入金额冲减两项基金暂付款。
七、行政主管部门（包括其他行政部门）以各种名义要求社会保险经办机构动用两项基金上缴的资金（不包括调剂金）或管理费，必须制定计划按照上缴数额全部归还社会保险经办机构，收回的资金记入两项基金其他收入。
八、对社会保险经办机构用管理费购置固定资产进行清理。未办理固定资产投资有关手续的，应尽快到投资主管部门补办有关手续，并按照规定分类入帐。
九、对于1994年11月22日财政部、劳动部《关于加强企业职工社会保险基金投资管理的暂行规定》（〔94〕财社字第59号）下发前，被侵占挪用的两项基金及管理费应如数追回；下发后发生的侵占挪用两项基金或管理费除如数追回外，有关部门应对主管领导和当事人给予
一定的处分；1998年4月1日后，再有侵占、挪用两项基金行为的，除按上述两种方式处理外，还要根据被侵占、挪用的数额大小给予一定的经济处罚。以上各种违纪行为中凡涉及犯罪的，都应移交司法机关处理，不能以政纪或党纪处分替代司法处理。具体处罚依据《国务院关于违反
财政法规处罚的暂行规定》有关规定执行。
十、在处置实物资产前，由国有资产管理部门组织评估，并以评估确认结果作为转让资产的参考依据。对于被侵占挪用的两项基金及管理费，确属不能追回的部分，或者固定资产评估变现取得的收入小于购置原值的部分，由社会保险经办机构提出，经同级财政部门批准后核销。
十一、以前年度各种财务检查、审计中发现的问题未作处理的，要按照本通知精神一并处理。清理检查及处理情况，由财政部门负责汇总并逐级上报（一式三份抄送劳动和社会保障、审计部门）。各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）及国务院有关部门应于1998年12
月底将清理检查及处理情况报送财政部（同时抄送劳动和社会保障部、审计署）。
1998年7月3日
