铜陵市烟花爆竹燃放管理办法

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电信服务合同规制的若干法律问题
——对《规范电信服务协议有关问题》的评述

王春晖


为了促使电信业务经营者提供电信服务的规范性，信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》[信部电（2004）381号]（下称《通知》）。《通知》肯定了电信业务经营者在长期的经营活动中，与用户签订的各类的服务协议，对规范经营者经营行为、明确消费者有关权益起到了一定的保证作用。但同时指出：在服务协议中也存在着一些不容忽视的问题，如部分条款不够公平和规范，对双方的权责利把握不准等，如果得不到有效解决，有可能引发服务纠纷和侵权事件的发生。笔者认为，《通知》对增加电信用户使用电信服务的透明度，保障电信消费者权益，特别是在抑制“霸王条款”方面会起到一些积极的作用。下面依照合同法理论，就《通知》的有关内容作简要评述，并提出相关建议。
一、 关于“协议”与“合同”之争
长期以来，规范电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件，均被称为“电信服务协议”。《通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上，70年代以后，“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用，而“协议”则很少为人采用。我国民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”，其前缀有“相反”的意思，突出的是双方权利义务以相反的内容对接；英文中的“协议”是“agreement”，其内容为“同意”的意思。前者强调权利义务的对等；后者则强调一致。因此，合同更能强调双方的权利与义务关系，将合同与协议分开使用，无实用价值，容易造成用语上的混乱。所以，建议将“电信服务协议”统一改称“电信服务合同”。我国《合同法》规定了十五类有名合同， 实质上只有两大类，即移转财产的合同和提供服务的合同；电信服务合同就属于后者。
二、 关于电信服务合同的概念与特征
1、 电信服务合同的概念
《通知》将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”事实上，我国的电信服务合同绝大多数是以格式条款的形式出现的。根据我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上，对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是：格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。 笔者认为，电信服务合同应定义为：电信经营者为了重复使用而事先拟定的，设立、变更、终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系，并在订立合同时不能与电信用户协商的合同。
2、电信服务合同的主要特征
（1）对象的广泛性。所谓广泛性，指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的，而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。
（2）条款的持续性。电信服务合同的条款一般是经过认真研究拟定的，除非法律、法规或规章有新的规定，一般在相当长的时期内不会改变。
(3) 条款的细节性。电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。
(4) 当事人经济地位的不平衡性。一般情况下，电信服务合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。
(5) 承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同，作为承诺人的用户，在签订合同时只能选择承诺，不允许提出新的要约，否则合同不能成立。因此，在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”，指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征，合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同，充分发挥格式条款合同的长处，同时应对格式条款合同进行必要的规制。
三、 关于电信服务合同订立的原则
《通知》要求，“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等”。这一点与《合同法》的基本原则大致是相同的，但是考虑到电信服务合同采用了格式条款的形式，因此，电信服务合同的订立，除应遵循公平诚实信用原则外，还应强调“合理提示原则”。合理提示，是指提供电信服务格式合同的电信业务经营者，应该在提请用户注意免除或限制其责任的条款时采用的方式能起到让消费者注意的作用。 这里的“合理”，指的是能引起消费者的注意，如果不能引起消费者的注意，就可以认定为：不合理。因此，电信业务的经营者必须注意：与用户建立电信服务合同时，所规定的“免责条款”既要在合同文本中明显地标示出具体的内容，又要在合同订立前提请消费者注意，并加以说明和解释。否则，当产生争议时将作出对电信业务经营者不利的解释。
四、关于电信服务合同的条款
《通知》要求电信业务经营者在制作电信服务合同时应包括九类主要条款（其中第九类为条为‘保底条款’），即（一）业务经营者及用户的名称或姓名和地址；（二）用户选定的服务项目；（三）基本收费标准；（四）双方的权利、义务和责任；（五）业务经营者做出的服务质量承诺；（六）咨询投诉电话；（七）解决争议的方法和违约责任；（八）订立合同的日期及有效期；（九）须订立的其他事项。
笔者认为以上“主要条款”的规定仅能作为指导意见，只能起到电信服务合同条款的示范作用。道理很简单，即使《合同法》第十二条在规定合同的八类条款时，也没有使用“主要条款”的描述，只是使用了“一般应包括以下条款”的提法。 因为，强调“合同主要条款”的规定有它的消极性，首先，合同的主要条款与普通条款的划分标准有时很难确定；其次，主要条款的规定是对合同成立施加了一些不必要的限制，导致在司法实践中认定合同是否成立的难度增加。 因此，《通知》第三条“电信服务协议应包括以下主要条款”应改称为“电信服务合同一般应包括以下条款”，这样也符合《合同法》的立法精神。另外，在这八类条款中，第四类条款“双方的权利、义务和责任”中的“责任”应删掉。合同法规定的具体条款主要指民事主体间的债权债务关系，而合同法中的“责任”主要指法律责任，即由于违反合同行为而应当承担的法律后果。
《通知》第三条的第五类条款“业务经营者做出的服务质量承诺”，实践中很难具体化。笔者认为，有关电信服务质量指标问题，如装、移机时限、故障修复时限、移动电话入网开通时限、数据通信装、移机入网时限、计费查询，以及通信质量中的计费准确率、网络可靠性、信息传递质量以及呼叫接续时延等，《电信服务标准》 都有明确的规定。如果采用例举的方式规定在电信服务合同中，没有必要。因此，“业务经营者做出的服务质量承诺”应理解为：电信业务经营者提供的通信服务质量应符合信息产业部《电信服务规范》的要求。
关于“合同有效期”的问题，电信服务合同很难做到明确具体。电信服务合同一旦签订，一般在相当长的时期内持续履行。由于电信服务合同属于要式合同，以书面形式订立，如果规定有效期，势必存在合同有效期满的问题。那么，合同有效期满的结果有两种，一种是双方同意继续履行，但须重新建立合同关系；一种是终止合同的履行。无论哪一种都应以要式的方式做出，这势必会增加大量的时间成本和交易成本。不难想象，如果约定合同有效期限，电信业务的经营者要与每位合同有效期满，且愿意继续接受电信服务的消费者逐一重新订立电信服务合同，长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。实践中，电信用户终止合同或解除合同的权利是任意的；电信业务经营者终止合同或解除合同的权利是法定的。 因此，电信服务合同“有效期限”的规定，不符合电信服务合同的通常惯例，只要双方持续履行合同，就是合同的有效期间。
五、 关于电信服务合同内容的规制
《通知》对五类合同条款采用了“不得”加以禁止，即（一）限制用户使用其他电信业务经营者依法开办的电信业务或限制用户依法享有的其他选择权；（二）规定电信业务经营者违约时，免除或限制其因此应当承担的违约责任；（三）规定当发生紧急情况对用户不利时，电信业务经营者可以不对用户负通知义务；（四）规定只有电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权；（五）规定用户因电信业务经营者提供的电信服务受到损害，不享有请求赔偿的权利。
笔者认为，电信服务合同内容规制的主要任务应该是，促使电信业务经营者在制订电信服务格式合同时，一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益；诚信应重点落实在保证用户利益的实现。事实上，即使有些电信业务经营者在其制定的格式合同中约定了上述“免责条款”，但由于其本身违反了公平和诚信原则，也归于无效或可撤销。应该指出，电信服务格式合同中体现的公平和诚信是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。
六、关于通过公开形式承诺或设定用户义务的问题
《通知》第六条规定：“电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分，但其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。”该条的中心内容为，对用户有利的“公开承诺”自动成为电信服务合同的组成部分；对用户不利的“公开承诺”（为用户设定的义务）, 未经用户同意，不能成为服务合同的组成部分。笔者认为，该条与《通知》的第一条“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等。”相互冲突，也有悖于《合同法》权利义务一致的公平原则。
首先，以广告等形式的公开“承诺”不是合同法意义上的承诺，应视为要约邀请。只有符合《合同法》第十五条的规定， 才能视为要约，否则，“自动成为电信服务协议的组成部分”将无从谈起。
其次，如果通过广告或公告形式为用户设定义务，只要符合《合同法》的公平原则和中央信息产业政策，应成为有效法律行为。由于电信服务合同中的电信业务的使用者是不特定的多数，电信业务经营者在电信产业政策发生变化，必须为用户设定合同义务时，只能通过广告或公告的公开形式做出。如果要争得每一位用户的同意，显然是不可能的，也是不现实的。现实中，大多格式条款的变更，均采取公告的方式做出。笔者认为，电信服务合同在维护用户合法权益和维护经营者合法权益上都应有所作为。
七、 关于电信服务合同解释的效力
多数电信服务格式合同规定，电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权。这样的规定与合同立法精神是相悖的。电信服务合同是电信业务经营者为了重复使用预先拟定的，它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的多数人拟定的，因此电信服务格式合同的解释所依据的原则应当具有其特殊性。根据《合同法》第四十一条，对电信服务格式条款的理解发生争议时，应按照以下三种原则予以解释：
第一、通常理解解释原则。对电信服务格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。这里的通常理解，是指对合同中的某些知识或术语，即使电信消费者不甚理解，也应按照电信服务合同适用的平均的、合理的理解进行解释。
第二、不利于条款使用人解释的原则。对电信服务格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。此种解释原则导源于罗马法“有疑义应为表意者不利益”的解释原则，后来为法学界所接受。 由于电信服务格式条款的特殊性，《通知》指出：若服务协议中部分条款存在歧义，可以做出两种以上的解释时，以有利于电信用户的解释为准。这一点与《合同法》的立法精神是一致的。这种解释原则，其目的在于保护电信服务格式条款的相对人——消费者。
第三、非格式条款优先原则。当格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。这里的非格式条款，是指格式条款之外插入的一些条款，如手写条款、附加的印刷条款等。由于这些条款是为了排除一般条款制定的，故其效力应优于一般条款。
八、关于电信服务合同规制的若干建议
综上分析，依照《合同法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》及相关法律、法规、规章，并结合《通知》的要求，对规制电信服务格式合同提出以下几点建议：
第一、 电信业务经营者在制定电信服务格式合同时，一定要贯彻公平、诚信和保护用户利益原则。特别是诚信原则，是制定电信服务格式合同关键原则。在电信服务格式合同中确立诚信原则有三大功能：1、 确定行为规则。诚信原则的基本功能就是确定以善意的方式行使权利和履行义务的行为规则。2、平衡利益冲突。在与用户发生利益冲突时，诚信原则能协调当事人的利益，做出平衡的选择。同时，诚信原则要求电信业务经营者充分尊重用户和社会的利益，不得损害用户和社会的利益。3、解释法律、法规和协议。诚信原则具有解释法律、法规和协议的功能。在法律、法规和合同缺乏规定或者规定不明确时，执法者或司法机关将根据诚信原则，准确地解释法律、法规和协议。
另外，在电信服务格式合同的制定过程中，电信业务经营者应主动征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见，必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对电信服务格式合同的意见，切实维护电信服务格式合同的合法、正义和公平。
第二、电信业务的经营者在制订格式条款中的“免责条款”时，应体现企业合理化经营所必须的免责，以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限，法律、法律对这种免责条款的有效性应有所作为。
第三、电信服务合同格式条款的制作者应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时，应对免除或者限制性条款做出专门的提示性规定。同时，提供格式条款合同的电信经营者，应按照消费者的要求，对该条款予以说明。
第四、电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做服务承诺时，必须在其能力范围内做出。切实能做到的服务予以承诺，不能做到的决不做，坚决杜绝虚假承诺。即使能做到的服务，向社会承诺时，一定要明确、具体，且符合国家法律、法规，以及电信产业政策和公俗良序原则。
第五、采用电话卡、充值卡等简单凭证方式确立的电信服务合同，属于格式条款。电信业务经营者应在凭证制作时详细描述使用规则和注意事项，对于“免责条款” 、“限制性条款”以及 “有效期”等应做出明显的提示性规定，并在出售时以合理的方式提请用户注意上述条款。如果凭证未包括服务合同中的一些关键性条款，例如电话卡出售时的折扣等 一些与用户产生直接利益的条款，电信业务经营者应在凭证外与用户专门约定。




辽宁省丹东市人民政府


关于发布《丹东市雷电灾害防御管理规定》的通知

丹政发〔2005〕49号



各县(市)区人民政府、市政府各部门：
《丹东市雷电灾害防御管理规定》业经2005年 11月10日市政府第32次常务会议通过，现予发布施行。




丹东市人民政府

二○○五年十一月十八日





丹东市雷电灾害防御管理规定

第一条 为了防御和减轻雷电灾害，保护国家利益和人民生命财产安全，促进我市经济建设和社会发展，根据《中华人民共和国气象法》、中国气象局《防雷减灾管理办法》和《辽宁省雷电灾害防御管理规定》等有关规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 凡在我市行政区域内进行雷电灾害防御工作，均应遵守本规定。
第三条 市、县（市）气象主管机构在上级气象主管机构和本级人民政府的领导下，负责本行政区域内雷电灾害防御管理工作。建设、公安、消防、安全生产监督等行政管理部门应当按照各自职责，做好雷电灾害防御的有关工作。
电力企业负责高压电力设施的雷电灾害防御工作，并接受气象主管机构的监督和指导。
第四条 下列场所或设施，必须按照国家有关规定安装防雷装置：
（一）建（构）筑物防雷设计规范规定的一、二、三类防雷建（构）筑物；
（二）易燃易爆品、危险化学品等物品的生产、经营或者贮存场所；
（三）电力、广播电视、通信设施和交通运输、医疗卫生、金融证券，文化教育、体育、旅游、娱乐场所、文物保护以及计算机信息系统等社会公共服务设施。
（四）国家规定应当安装防雷装置的其他场所和设施。
防雷装置必须符合国务院气象主管机构规定的使用要求。
第五条 从事防雷装置设计、施工、检测的单位，应当按照国家有关规定取得相应资质证书。
第六条 防雷装置设计须经当地气象主管机构审核。防雷装置设计审核应当按照当地政府公共行政服务中心基本建设项目联合审批流程办理。
新建、扩建、改建工程的防雷装置应当与主体工程同时设计、同时施工、同时检测、同时投入使用。
第七条 防雷装置设计经当地气象主管机构审核合格后,应当及时办结审核手续，并向建设单位发给《防雷装置设计核准书》。
防雷装置设计经当地气象主管机构审核不合格的，应当出具《防雷装置设计修改意见书》。建设单位进行设计修改后重新报审。
防雷装置设计未经审核同意的，不得安装施工。
第八条 建设单位应当按照经核准的防雷装置设计图纸组织施工。在施工中需要变更和修改防雷设计的，建设单位必须重新报审。
第九条 防雷装置竣工必须经当地气象主管机构验收合格，办结有关验收手续，并及时发给《防雷装置验收合格证》后，方可投入使用。
防雷装置竣工验收不合格的，应当出具《防雷装置整改意见书》，改正后重新验收。未经验收合格的，不得投入使用。
防雷装置验收由气象主管机构会同建设等行政主管部门实行综合验收。
第十条 投入使用后的防雷装置实行定期检测制度。防雷装置应当每年检测一次，对易燃易爆、化工放射等危险品生产、经营、贮存场所的防雷装置应当每半年检测一次。防雷装置的产权单位或者使用单位，应当积极配合检测。
第十一条 具有防雷检测资质的检测单位对防雷装置实施检测后，应当出具检测报告。不合格的，提出整改意见。发现严重事故隐患的，应当立即告知防雷装置产权单位或者使用单位，并向当地气象主管机构报告。
防雷检测单位必须执行国家有关标准和规范，防雷检测报告数据应当科学、公正、准确。防雷装置检测单位应当对检测结果负责。
第十二条 防雷装置的产权单位或者使用单位应当指定专人做好防雷装置的日常维护工作。防雷装置存在隐患或者发生故障应当及时维修。防雷装置修复后，应当申请当地从事防雷装置检测单位重新检测。
第十三条 各相关部门和单位制定自然灾害应急预案时，应当包括雷电灾害的内容。
气象主管机构应当加强雷电灾害调查、统计和鉴定工作，按照有关规定向本级人民政府和上级气象主管机构报告雷电灾害情况，并将统计分析结果向社会公布。
第十四条 雷电灾害发生后，受灾单位负责人接到灾情报告后迅速采取有效措施组织抢救，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地安全生产监督管理部门和气象主管机构。任何单位和个人对雷电灾害不得瞒报、谎报或者拖延上报。
第十五条 气象主管机构要加强防雷装置设计审核、竣工验收和防雷装置检测等工作的监督与检查，建立健全监督制度，履行监督责任。
第十六条 气象主管机构履行监督检查职责时，有权采取下列措施：
（一）要求被检查的单位或者个人提供有关防雷装置设计图纸等文件和资料，进行查询或者予以复制；
（二）要求被检查的单位或者个人就有关防雷建筑物设计、安装、检测、验收和投入使用的情况做出说明；
（三）进入有关建筑物和现场进行检查。
第十七条 违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构责令限期改正，并依据规范自由裁量权的规定程序予以处罚。其中，情节较轻，没有造成影响的，责令限期整改，可以处1000元至1万元罚款；情节较重，造成一定损失的，责令限期整改，可以处1万元至2万元罚款；情节严重，造成较大损失的，责令限期整改，可以处2万元至3万元罚款，但罚款的最高数额不得超过3万元。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。对单位负责人可依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠资质证书、资格证书或者许可文件的；
（二）向负责监督检查的机构隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的；
（三）对重大雷电灾害事故隐瞒不报的。
第十八条 违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构按照权限责令改正，并依据规范自由裁量权的规定程序予以处罚。其中，情节较轻,没有造成影响的，责令改正，给予警告；情节较轻，造成一定影响的，责令改正，可以处1000元至1万元罚款；情节较重，造成一定损失的，责令改正，可以处1万元至2万元罚款；情节严重，造成较大损失的，责令改正，可以处2万元至3万元罚款，但罚款的最高数额不得超过3万元。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
(一)不具备防雷检测、防雷工程专业设计或者施工资质，擅自从事防雷检测、防雷工程专业设计或者施工的；
(二)超出防雷工程专业设计或者施工资质等级从事防雷工程专业设计或者施工的；
(三)防雷装置设计未经当地气象主管机构审核或者审核未通过，擅自施工的；
(四)防雷装置未经当地气象主管机构验收或者未取得合格证书，擅自投入使用的;
(五)应当安装防雷装置而拒不安装的；
(六)使用不符合使用要求的防雷装置或者产品的；
(七)已有防雷装置，拒绝进行检测或者经检测不合格又拒不整改的。
第十九条 雷电灾害防御管理工作人员有下列行为之一的，由所在单位或上级主管机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）在防雷装置设计审核、施工监督、竣工验收中滥用职权、徇私舞弊的；
（二）要求有关单位和个人购买其指定的雷电防护产品的。
第二十条 本规定未作规定的，按照国家、省有关规定执行。
第二十一条 本规定中下列用语的含义是：
（一）雷电灾害，是指因直击雷、雷电感应、雷电波侵入等造成的人员伤亡和财产损失。
（二）防雷装置，是指由接闪器（包括避雷针、带、线、网）、引下线、接地线、接地体以及其他连接导体构成的具有防御直击雷性能的专业系统，或者由电磁屏蔽、电涌保护器等电位连接、共用接地网以及其他连接导体构成的具有防御雷电感应和雷电波侵入性能的专业系统。
（三）高压电力设施，是指额定电压为1千伏以上的电力设施。
第二十二条 本规定自2005年12月1日起施行。

丹东市人民政府
二○○五年十一月十八日