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邯郸市城市房地产交易管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 07:38:12  浏览:9863   来源:法律资料网
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邯郸市城市房地产交易管理条例

河北省邯郸市人大常委会


邯郸市城市房地产交易管理条例



(1996年9月26日邯郸市第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过,1996年11月3日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准。2010年8月26日邯郸市第十三届人民代表大会常务委员会第十九次会议修正,2010年9月29日河北省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准)



第一章  总  则

第一条  为加强城市房地产交易管理,维护房地产交易市场秩序,保障房地产权利人的合法权益,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条  凡在城市规划区国有土地范围内进行房地产交易活动,均适用本条例。

第三条  本条例所称房地产交易,是指房屋和该房屋占用范围内的土地使用权的转让、租赁、抵押及其他经营活动。

第四条  房地产交易实行价格评估制度、成交价格申报制度。

房地产价格评估,应遵循公平、公正、公开的原则。

房地产权利人应如实申报成交价,不得瞒报或者作不实的申报。

第五条  市、县(市)、峰峰矿区房产管理部门负责本行政区域内的城市房地产交易管理工作。

第六条  市、县(市)、峰峰矿区土地管理部门依法对土地使用权的转让、出租、抵押、交换进行权属管理和监督检查,办理土地权属变更登记。

第二章  一般规定

第七条  下列房地产禁止交易:

(一)销售、预售商品房未取得许可证的;

(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

(三)依法决定收回土地使用权的;

(四)未按规定取得批准手续的;

(五)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;

(六)房地产权属有争议的;

(七)未依法登记领取权属证书的;

(八)依法公告拆迁范围内的;

(九)法律、法规规定禁止交易的。

第八条  房地产交易,当事人应当使用国家规定的房地产交易契约或者合同文本,签订房地产交易契约或者合同后到房屋登记机构申请办理登记手续,符合规定的,房屋登记机构应当自受理之日起二十日内予以办理。

第九条  房地产交易当事人应当按照国家和省有关规定交纳税费。房地产交易成交价低于评估价又无正当理由的,按评估价计征税费;成交价高于评估价的,按成交价计征税费。

第三章  房地产转让

第十条  下列情形属房地产转让行为:

(一)买卖、赠与、交换房地产的;

(二)以房地产作价入股,与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的;

(三)企业被兼并或者合并、破产,房地产转移的;

(四)法律、法规规定的其他转让行为。

第十一条  房地产权属转让的,凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

第十二条  以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应报市、县(市)人民政府审批,由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,市、县(市)人民政府决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴同级财政。

第十三条  以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和人民政府城市规划行政主管部门同意,重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。

第十四条  预售商品房,开发经营单位应持建设行政主管部门核发的资质证书、土地管理部门发放的土地使用权证书、物价主管部门发放的预售价格审批卡、房产管理部门发放的商品房预售许可证,在房地产交易市场挂牌交易。

第十五条  房地产权利人转让租赁期限未满的房地产时,应当提前九十日通知承租人,在同等条件下,承租人有优先受让权。

房地产权利人转让按份共有房地产时,有权转让属于自己的份额。在同等条件下,其他共有人享有优先受让权。

第四章  房屋租赁

第十六条  房屋所有权人提供房屋或者其附属设施给他人使用,并直接或者变相收取财物的,视为房屋租赁。

《房屋租赁许可证》实行年检制度。(注:本款关于“《房屋租赁许可证》年检”的规定已被2004年7月30日邯郸市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《关于废止地方性法规中若干行政许可规定的决定》废止,并于2004年9月27日河北省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准。)

第十七条  房屋租赁,出租人和承租人应当签订租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、房屋修缮责任条款,以及双方的其他权利和义务。

第十八条  经房屋所有权人书面同意,承租人可以转租房屋。转租房屋应当签订转租契约或合同,并到房地产交易市场进行登记。

第十九条  房屋所有权人以营利为目的,将以划拨方式取得使用权的国有土地建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴同级财政。

第二十条  房屋出租人或承租人一方违反租赁契约或合同的,另一方有权解除租赁契约或合同,造成损失的,违约方应当承担赔偿责任。

第二十一条  统管房、自管公房出租给承租人以居住为目的的房屋,不适用本章规定。

第五章  房地产抵押

第二十二条  依法取得房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。

房地产抵押时,应当向县以上房产管理部门、土地管理部门办理登记手续。因处分抵押房地产而取得的土地使用权和房屋所有权的,应当办理过户登记。

第二十三条  同一处房地产设定数个抵押权的,其抵押担保债务之和不得超过该房地产的评估现值。

第二十四条  已设定抵押的房地产,抵押人如需翻建扩建房屋或者改变其使用用途的,必须取得抵押权人书面同意,并按有关规定办理审批手续。

第二十五条  有下列情形之一的,抵押权人可以向房产、土地管理部门申请处分抵押房地产:

(一)抵押人未依约清偿债务的;

(二)抵押人死亡、被宣告死亡或者失踪,而无人代其履行债务的;

(三)抵押人的继承人、受馈赠人或者代管人拒不履行债务的;

(四)抵押契约约定的其他情形。

第二十六条  房地产抵押期满,抵押人不能清偿债务的,处分抵押房地产所得价款,依照下列顺序和原则分配:

(一)支付处分该抵押房地产之费用;

(二)支付与该抵押房地产有关的法定税费和相应土地使用权出让金;

(三)偿还抵押人所欠抵押权人的债务及违约金;

(四)余额退还抵押人。

同一处房地产设定数个抵押权的,按照抵押登记的先后顺序清偿;价款不足的,抵押权人有权另行追索。

第二十七条  抵押人清偿债务后,抵押契约即行终止。

第六章  房地产中介服务

第二十八条  房地产中介服务包括房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等行为。

第二十九条  设立房地产中介服务机构,应当向房产或土地管理部门申请办理房地产中介资格证书,凭房地产中介资格证书向工商行政主管部门申请注册登记,领取营业执照并到价格主管部门申办《收费许可证》后,方可开业。(注:本款关于办理房地产中介服务机构资格证书、房地产中介服务机构资格收费许可证的规定已被2004年7月30日邯郸市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《关于废止地方性法规中若干行政许可规定的决定》废止,并于2004年9月27日河北省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准。)

从事房地产中介业务的人员,必须取得相应的资格证书。(注:本款关于从事房地产中介业务的人员须取得房地产中介业务人员资格证书的规定已被2004年7月30日邯郸市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《关于废止地方性法规中若干行政许可规定的决定》废止,并于2004年9月27日河北省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准。)

房地产管理部门对中介服务机构和中介服务人员的资格实行年审制度。(注:本款关于从事房地产中介服务机构和中介服务人员资格年审的规定已被2004年7月30日邯郸市第十二届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《关于废止地方性法规中若干行政许可规定的决定》废止,并于2004年9月27日河北省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准。)

第七章  法律责任

第三十条  有下列行为之一的,视情节轻重按以下规定处罚:

(一)转让的房地产,是以划拨方式取得土地使用权的,未按规定缴纳土地出让金或土地收益的,由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地出让金或土地收益,没收违法所得,可以并处违法所得百分之三以下的罚款;

(二)未领取商品房预售许可证预售商品房的,由县级以上房产管理部门责令停止预售,按已售价款百分之三处以罚款;

(三)未领取房屋租赁许可证出租房屋的,由县级以上房产管理部门没收违法所得,可以并处评估租金总额二倍以下的罚款,符合出租条件的限期补办手续;

(四)未取得营业执照从事房地产中介服务的,由工商行政管理部门责令停止中介服务活动,没收违法所得,可以并处违法所得百分之三以下的罚款。

第三十一条  妨碍、阻挠房地产管理人员执行公务,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处理,构成犯罪的依法追究其刑事责任。

第三十二条  房地产管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,情节轻微的由所在单位或主管部门给予行政处分,构成犯罪的依法追究其刑事责任。

第八章  附  则

第三十三条  城市规划区以外国有土地范围内的房地产交易参照本条例执行。

第三十四条  本条例自公布之日起施行。



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揭阳市市区园林绿化管理办法

广东省揭阳市人民政府


揭府令第30号


揭阳市市区园林绿化管理办法



       第一章 总 则



第一条 为发展城市绿化事业,加强城市环境建设,保护和改善生态环境,根据国务院《城市绿化条例》、《广东省城市绿化条例》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市城市规划区范围内(榕城区、东山区、揭阳经济开发试验区)城市园林绿化规划、建设、保护和管理。

第三条 市园林绿化行政主管部门,负责市区的绿化管理工作,并组织实施本办法。

城乡规划、国土资源、发展改革、公安、交通运输、环境保护、环卫、工商、经济和信息化、城市管理行政执法等部门,依照各自职责,协同市园林绿化行政主管部门实施本办法。

有关法律、法规规定由林业、农业行政主管部门等管理的绿化工作,依照相关法律、法规执行。

第四条 各级人民政府应当将城市绿化的建设和维护纳入国民经济和社会发展计划,在城市建设中安排一定投资比例用于城市绿化;提高公众绿化和环境意识,组织全民义务植树活动;加强城市绿化科学研究,提高城市绿化的科学技术和艺术水平。

第五条 在市区行政区域内所有单位和有劳动能力的公民,应当依法履行植树或其他绿化义务、爱护绿化及其配套设施的义务,并有权制止、检举和控告违反本办法的行为。

      第二章  规划和建设



第六条 城市绿化规划,由市人民政府组织市园林绿化行政主管部门和市城乡规划行政主管部门编制,纳入城市总体规划。

编制城市绿化规划应当从实际出发,坚持改善生态环境与丰富城市景观相结合的原则,充分利用和保护城市原有的地形、地貌、水体、植被和历史文化遗址等自然景观和人文景观,合理设置公共绿地、居住区绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地和单位附属绿地等。

第七条 鼓励单位和居民利用庭院空地种植花草树木,提倡发展垂直绿化、屋顶绿化、立体绿化。

第八条 市区建成区绿化覆盖率不得低于35%,绿地率不得低于30%,人均公共绿地面积不得低于8平方米。

第九条 市区新建、改建的城市道路必须依照《城市道路绿化规划与设计规范》搞好绿化。主干道绿化带面积占道路总用地面积的比例不得低于20%,次干道绿化带面积占道路总用地面积的比例不得低于15%。

通过市区规划区的高速公路、城市交通快速干道两侧应当配置绿化,并满足防护和景观要求。

第十条 建设工程项目必须安排配套绿化用地,绿化用地面积占建设工程项目用地面积的比例,应当符合下列规定:

(一)医院等医疗卫生单位不得低于40%。

(二)高等院校不得低于40%,其他学校、机关、事业、团体等单位不得低于35%。

(三)宾馆、商业、商住、体育场(馆)等大型公共建筑设施,建筑面积在二万平方米以上的,不得低于35%;建筑面积在二万平方米以下的,不得低于30%。

(四)居住区、居住小区、住宅组团不得低于30%,在旧城改造区的不得低于25%。其中人均公共绿地面积,居住区不得低于1.5平方米,居住小区不得低于1平方米,住宅组团不得低于0.5平方米。

(五)工业企业、交通运输站场和仓库,不得低于20%。

(六)经环境保护部门鉴定属于有毒有害的重污染单位和危险品仓库,不得低于40%,并设置宽度不小于50米的防护林带。

(七)其他建设工程项目不得低于25%。

第十一条 城市公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地的建设,应当以植物造景为主,适当配置园林建筑和园林小品。植物配置要以乔木为主,灌木、花、草合理配置;园林绿化应以乡土植物为主,积极引进适合在本地区生长发育的园林植物。

城市公园建设用地指标,应当符合国家行业标准,公园绿化用地面积应当占总用地面积的70%以上,游览、休憩、服务性的建筑物面积不得超过总用地面积的5%。

居住区配套绿化用地和单位附属绿地的绿化种植面积,不得低于其绿地总面积的75%。

第十二条 城市生产绿地应当适应城市园林绿化建设的需要,其用地面积不得低于城市建成区面积的2%。

第十三条 城市新建、改建、扩建的各类建(构)筑物和管线的边线应根据有关技术标准与树木保持一定距离,保证栽植树木的生长空间。

第十四条 城市绿化的规划设计和施工,应当委托具有相应资质的城市园林绿化单位承担。按规定应实行招标、投标的,必须实行招标投标。

第十五条 城市绿化规划、城市各类绿地的修建性详细规划和工程设计方案应当符合国家有关技术标准和规范。

城市公园、风景林地、防护绿地、生产绿地、城市道路、铁路沿线两侧、江河两岸、湖泊水库周围等城市绿地的修建性详细规划和工程设计方案,由市园林绿化行政主管部门审批。

居住区、单位附属绿地的修建性详细规划和工程设计方案,经市园林绿化行政主管部门审核后,在设计方案上加盖“绿色图章”,并出具书面意见后,送市城乡规划行政主管部门审批。

第十六条 城市各类绿地绿化工程施工监督和验收由市园林绿化行政主管部门负责组织实施。

第十七条 经批准的城市绿化规划和城市各类绿地的修建性详细规划和工程设计方案,不得擅自变更。确需变更设计方案的,应当经原审批部门批准。

第十八条 由市人民政府投资建设的城市园林绿化工程,工程竣工后,承建单位应承担6个月的绿化养护期。绿化养护期满,必须经市园林绿化行政主管部门验收,验收合格后,方可交付市城市园林绿化管理单位管理。

第十九条 鼓励单位和个人以投资、捐资、认建、认养、认管等多种形式,建设和养护园林绿化。

第二十条 市区绿化建设按下列规定分工负责:

(一)市人民政府投资的公共绿地、风景林地、防护绿地,由市园林绿化行政主管部门负责。

(二)榕城区人民政府、东山区管委会、揭阳经济开发试验区管委会投资的公共绿地、风景林地、防护绿地,由其指定的部门负责。

(三)单位附属绿地由该单位负责。

(四)居住区、居住小区、住宅组团绿地由开发建设单位负责。

(五)铁路、公路防护绿化和经营性园林、生产绿地由其经营单位负责。

市园林绿化行政主管部门对各单位的绿化建设应当进行监督检查,并给予技术指导。

第二十一条 改建和扩建工程项目的配套绿化用地达不到本办法第十条规定的标准的,经市园林绿化行政主管部门审核,报市人民政府批准,建设单位应按所缺少的绿化用地面积交纳绿化补偿费。

绿化补偿费按市人民政府批准的收费标准执行,实行收支两条线,交市财政部门统一管理,并按规划专项用于易地绿化建设。

第二十二条 城市新建、改建、扩建工程和开发住宅区项目的配套绿化建设资金,应在工程项目建设投资中统一安排,其比例应占工程项目土建投资的1%至5%。

第二十三条 建设项目的配套绿化工程,必须与主体工程同时规划、同时设计、同时施工,并与建设工程同时验收交付使用。

具备绿化条件的建设项目,半年内不能开工建设的,建设单位应当进行简易绿化。

      第三章 保护和管理



第二十四条 市区绿化的保护和管理,按下列规定分工负责:

(一)市人民政府投资建设的城市园林绿化和16米以上(含16米)主次干道的绿地,由市园林绿化行政主管部门负责。

(二)榕城区人民政府、东山区管委会、揭阳经济开发试验区管委会建设的城市园林绿化和辖区内16米以下道路、内街巷的绿地由其指定的单位负责。

(三)居住区、居住小区、住宅组团内的绿化,属居民私有绿地的绿化,由区内居民负责;实行物业管理的,由物业管理公司负责。

(四)单位附属绿地的绿化和单位自建的防护绿地由该单位负责。

(五)经营性园林、生产绿地等的绿化,由其经营单位负责。

(六)沿街单位和个人有保护门前绿化的责任。 

(七)铁路、公路沿线两侧、江河两岸、水库周围等城市绿地,由法律、法规规定的主管部门负责。

市园林绿化行政主管部门对各管理责任单位和个人的绿地保护和管理工作进行检查、监督和指导。

第二十五条 任何单位和个人不得改变城市绿地性质、破坏绿化用地的地形、地貌、水体、植被,不得擅自占用城市绿地。已占用的必须限期归还,并恢复原有绿地的功能和形态。

因建设或者其他特殊原因需要临时占用城市绿地的,必须经市园林绿化行政主管部门同意,按恢复绿地实际费用交纳恢复绿化补偿费。占用期满后,由市园林绿化行政主管部门组织恢复绿地。临时占用绿地造成相关设施损坏的,占用者应当承担赔偿责任。

第二十六条 公共绿地内进行各种市政公共设施的建设和维修,与园林绿化发生矛盾时,要事先征求绿地管理单位的意见,相互协商处理。造成相关设施损坏的,施工单位应当承担修复或赔偿责任。

第二十七条 任何单位和个人不得擅自在城市绿地内设置与绿化无关的设施。

市区公共绿地、居住区绿地、风景林地内应当严格控制商业和服务经营设施,确需设点经营的,必须向绿地管理单位提出申请,经市园林绿化行政主管部门同意,由市城乡规划行政主管部门批准,并向工商行政管理部门申请营业执照后,方可在指定地点从事经营活动,并应遵守城市绿地和工商行政管理的规定。

城市基础设施建设影响城市绿化的,建设单位必须在设计和施工前制定保护措施,报市园林绿化行政主管部门批准后,方可进行施工。因施工活动而损害城市绿化的,施工单位必须负责恢复或赔偿。

单位和个人在城市干道绿化带开设机动车出入口的,必须经市园林绿化行政主管部门同意后,方可向市城乡规划行政主管部门申请审批。

第二十八条 任何单位和个人不得损坏城市树木花草和绿化设施。

同一建设工程项目因公益性市政建设需要,砍伐、迁移城市树木二百株以上的,由市园林绿化行政主管部门报省住房城乡建设行政主管部门审核,报省人民政府批准;砍伐、迁移二十株(含二十株)以上二百株以下或胸径八十厘米以上树木的,由市园林绿化行政主管部门报省住房城乡建设行政主管部门审批;二十株以下的,报市园林绿化行政主管部门审批。

报批文件的内容应当包括当地居民的意见和绿化专家评审论证结论。

经批准砍伐或迁移城市树木,应当给树木权属单位或个人合理补偿。

第二十九条 电力、交通运输和电信等部门,因安全需要修剪、迁移、砍伐城市树木的,应报市园林绿化行政主管部门批准,并由其组织具有城市园林绿化资质的单位实施,所需费用由申请单位支付,并按规定期限恢复原状或补偿损失。有关法律、法规另有规定的,从其规定。

因紧急抢险救灾确需修剪、迁移或砍伐树木的,有关单位经本单位负责人同意,可先行实施,并及时报告市园林绿化行政主管部门。在险情排除后5个工作日内按照规定补办审批手续。

第三十条 市区各绿地管理单位应建立健全绿化管理制度,保持绿地整洁美观、树木花草繁茂、绿化设施完好。

第三十一条 城市树木所有权及其收益,按照下列规定确认:

(一)由政府投资或公民在公共绿地、生产绿地、防护绿地、风景林地内种植和管理的树木,属国家所有。

(二)经鉴定并由市人民政府公布的古树名木属国家所有,收益归其生存地的单位和个人所有。

(三)单位附属绿地和单位自建的防护绿地内的树木,属该单位所有。

(四)由集体或个人投资经营生产的绿地内的树木,属集体或个人所有。

(五)居住区、居住小区、住宅组团绿地内的树木,属土地使用权人所有。

(六)由个人投资在自住、自建庭院内种植的树木,属个人所有。

第三十二条 在市区绿地内,禁止下列行为:

(一)倾倒、排放有毒有害物质,堆放、焚烧物料;

(二)在树木和公共设施上涂、写、刻、画和悬挂重物;

(三)攀、折、钉、栓树木,采摘花草,践踏地被,丢弃废弃物;

(四)损坏绿化的娱乐活动;

(五)以树承重、就树搭建;

(六)采石取土、建坟;

(七)其他破坏城市绿化及其设施的行为。

第三十三条 按照规定收取的绿化补偿费、恢复绿化补偿、绿化赔偿等费用,实行收支两条线,列入城市园林绿化专项资金,专款专用,并接受市物价、财政部门的监督。

              第四章 法律责任



第三十四条 违反本办法规定,由市城市管理行政执法局依照《城市绿化条例》、《广东省城市绿化条例》和有关法规、规章给予处罚。

第三十五条 对破坏城市绿化设施或者拒绝、阻碍园林绿化管理部门工作人员依法执行公务,或者殴打、谩骂、侮辱、围攻依法执行公务的工作人员的,按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第三十六条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议,也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚的行政机关申请人民法院强制执行。



      第五章 附 则



第三十七条 本办法自发布之日起施行,有效期至2017年1月6日止。





试析我国合同法第108条

洪叶、梅明华


法律必须平衡双方当事人对交易安全的不同期待。为了解决合同履行中,尤其是履行期届至前的履约风险,大陆法系和英美法系相对应地发展了“不安抗辩权”1制度和“预期违约”2制度。我国《合同法》在继受了大陆法系的不安抗辩权制度的同时,108条又规定了预期违约制度。
本文在与英美立法以及国际条约相关规定作比较的基础上,着重对基于《合同法》第108条过于简单的规定而可能造成的不良适用效果以及适用冲突展开论述。由于我国《合同法第108条的规定过于粗糙,操作性较差,法律适用实践中将产生一些问题:一方面,合同法不能充分实现预期违约制度的原有价值优势,立法目的或许也将落空;另一方面,合同法第108条对于英美法系预期违约制度不到位的变形还可能造成对我国《合同法》中不安抗辩权制度适用的冲击,从而有悖于立法本意。
一、UCC、CISG以及UNIDROIT Principles有关预期违约的规定
预期违约(anticipatory breach)亦称先期违约,包括明示毁约(repudiate)和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来时一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时,将不履行合同,而另一方又不愿提供必要的履行担保3。预期违约制度是在英美法系在判例的基础上发展而来的4。而立法实践中,作为国内立法,美国《统一商法典》(以下称“UCC”)在总结英美国家判例经验的基础上,明确采纳了这项制度。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》(以下称“CISG”)也将英美法系的预期违约的概念引入了国际公约。而由国际统一私法协会(UNIDROIT)起草的具有广泛影响力的1994年《国际商事合同通则》(以下称“UNIDROIT Principles”)也有类似于预期违约的“预期不履行”的规定。
(一) UCC的立法例
UCC中的第2-6095、2-610条6对于预期违约制度作出了规定,其中第2-609条是对默示预期毁约的规定,对明示预期毁约的规定见于第2-610条,而第6-11条7则还对预期毁约表示的撤回作出了规定。
根据UCC第2-609条,如果在履行期届至前,一方当事人根据客观事实预见到,即“有合理理由认为”,另一方在履行期限届至时不能正常履约时,他可以:(1) 暂时中止履行自己的合同债务;(2) 要求对方提供有关履约之适当保证。如果相对方在30内不能按实际情况提供履约的适当保证,即构成毁弃合同。换而言之,预见方可以据此选择对毁约的救济手段,包括解除合同。
在默示预期毁约的情形下,预见方的“要求对方提供有关履约之适当保证的权利”很重要:(1) “提供适当保证”的要求作为预见方的权利,是对预见方初步的过渡性救济手段;(2) 是否“提供适当保证”要求构成对默示预期违约认定的一个客观标准,相对方在不超过30天的合理时间内不提供适当保证的,预见方才能获得完全的违约救济(而不仅仅时相应地中止履行自己的合同义务)。预见方在自己“预见”的基础上还须有是否“提供适当保证”的客观事实加以确认,才能构成对相对人“毁约“的认定,这样就中和了预见方主观判断的随意性,防止解除合同权利的滥用,也保证了交易秩序的相对稳定性;(3) 是否“提供适当保证”对相对人而言,等于时有了一个缓冲的机会,使得其能在预见方解除合同之前较为主动地控制自己对合同的利益。
可以说,UCC第2-609条对合同双方当事人,不论是预见方还是相对方的保护时周密而公平的。其中“提供适当保证”机制至关重要。
根据UCC第2-610条,构成预前毁约必须同时具备两个条件:(1) 合同当事人须是在合同义务履行期未届时毁弃合同。而对于“毁弃合同”的判断,判例法所确立的参考因素包括一方当事人将不履行合同义务的声明,这种声明必须是明确的和不附条件的8;(2) 这种预期毁约的行为造成的损失将严重损害合同对对方的价值。这也是一种平衡合同双方当事人利益的要求,如果对预前毁约的行为不加以程度上的区分,合同当事人即可轻易地解除合同,而相对方的负担则显过重,会造成保护上的失衡。另外,对解除合同权的使用加以一定程度的限制不论是对合同当事双方,还是对整个社会利益都是很有意义的。
如果预前毁约成立的话,根据第2-610条,受损方可以:(1) 不接受对方预前毁约的表示,仍坚持合同的效力,要求对方继续履行合同。这样也意味着受损方放弃了依据预前毁约而提前获得赔偿或解除合同的权利,同时还要承担在履行期届满前这段时间内情况发生变化的风险。但受损方还是可以中止履行自己的合同义务;(2) 或者,接受对方预前毁约的表示,这样,受损方可以有权解除合同,立即行使求偿权。或为了减少损害,而可以根据自己的合理商业判断停止制作、出售其货物或作其他的处理9。
另外,根据第2-611条,毁约方在合同义务到期前,在提供了适当的保证后,还可以“撤回已作出的预前毁约”。但必须是受损方还未解除合同或其合同地位没有被严重改变。此规定一定程度是对稳定交易秩序的鼓励。
(二) CISG的立法例
CISG中对预期违约的规定见于第71条和第72条。第71条主要规定了在合同另一方当事人由于其履约能力、信用及履约行为三方面有严重缺陷而“显然”将不履行其大部分重要义务时,合同一方当事人有中止履行义务的权利。但当事人中止履行义务的必须立即通知相对方。若相对方提供充分履行保证的,当事一方必须继续履行义务。对于如果出现相对方拒绝提供充分履约保证的情形,公约没有明文规定,但“合同一方当事人则可以据此‘明显’看出相对方将根本违反合同,从而一方当事人可以宣告合同无效。”10即合同一方当事人据此可以主张对方将根本违反合同是“明显”的而援引公约第72条的规定。相较于UCC的规定11,CISG第71条将中止履行义务的前提条件规定得更加具体、详尽,宜于把握。第71条第(2)款还对特定情形下的卖方的停运权作了规定。CISG第72条赋予了合同当事人得以解除合同(“宣告合同无效”)的权利,前提条件是“能明显看出对方将根本违反合同”。同时如果时间允许,预备解除合同方应向对方发出合理的通知,使对方获得提供充分履约保证的机会12。但对相对人已声明不履行其义务的,不受此限制。这与UCC第2-610条规定较为相似,即对于明示预期毁约,受损方解除合同没有通知相对方的义务。
从CISG的条文逻辑来看,对方是否提供充分履约保证将直接影响对是否“明显”看出一方当事人将根本违反合同的认定,从而决定了当事方能否依据第72条宣告合同无效(解除合同)。
(三) UNIDROIT Principles的立法例
有关预期违约,UNIDROIT Principles第7.3.3条的用语是“预期不履行”(Anticipatory Non-performance)。“预期不履行 如果在一方当事人履行合同日期之前,该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的,则另一方当事人可终止合同。”而该通则中第7.3.3条的注释13则对第7.3.3条的适用条件作了更为具体的限定条件:(1) 将会发生不履行是很明显的。即使是一种有理由的怀疑,也是不充足的。(2) 不履行是根本性的,即该不履行实质性地剥夺了受损方当事人根据合同有权期待的利益。(3) 当事人应发出终止合同的通知。
另外,根据通则第7.1.4条“不履行方的补救”14的规定,终止合同的通知还将有可能因有效的补救通知而中止。受损害方当事人在补救期间有权拒绝履行其合同义务。如果不履行已得到了补救,终止合同的通知就不再有效。如此,UNIDROIT Principles的规定也提供了类似UCC以及CISG中有关中止履行权、“提供充分履约保证”环节类似作用的机制,兼顾了合同双方当事人的利益,保证了交易的安全性、稳定性和效率性。
从以上对UCC、CISG以及UNIDROIT Principles对预期违约制度相关规定的分析来看,尽管它们具体规定行文不尽相同,条文间变化甚多,但从中我们可以看出其间的共性:(1) 明确履行期届满前的履约威胁可视为履行期届满的违约,但须满足一定的条件;(2) 在给予债权实现受到威胁的债权人以不同的救济手段的同时,都注重适用条件的严密性、逻辑性和公平性。突出有两点, A、对于默示预期违约的情形,由于存在主观判断的前提,都有给相对方提供履约保证机会的要求,从而使得对相对人的“预期毁约”的判断标准得以量化,更具客观性。B、对于解除权的行使,都规定了较严格的限制条件,通常都须是对相对方预期违约的情形能十分确定的情况下(通常还要求是对合同重大义务的毁弃),当事人一方才得以援引(而这种十分确定的情形一般都借助是否“提供担保”这一事实进行确认)。
综上,对预期违约的救济情况似乎可以粗略地概括为:



二、 我国《合同法》第108条对预期违约制度的规定及其缺陷
英美法系的预期违约制度形成、发展至今已较为完善,我国在引入预期违约制度的时候,结合我国法律实际环境加以调整、变化是应该的,但这种调整的结果至少要保证制度本身的周密性、逻辑性以及可操作性。与英美法系的预期违约制相比,我国《合同法》第108条的规定至少存在如下几点缺陷:
1、 默示预期违约的适用范围被缩小。
第108条对默示预期违约的规定以“以自己的行为表明不履行合同义务的”表述行文。这就意味着第108条调整的默示预期违约只是当事人以自己行为表明届时他不会或不能履约的一种情形。而默示预期违约的其他情形,像当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况而将使合同履行受到威胁,就不能适用第108条。而根据我国《合同法》,像出现上述当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况,似可以适用《合同法》第68条。
“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移资产、抽逃资金、以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”
第68条对合同当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等对合同履行将构成威胁的情形作了细化。但如果说第68条关于不安抗辩权的规定刚好与第108条相互补充,那是不确切的。因为须是有先为给付义务的当事人才有权根据第68条行使不安抗辩权。这样,《合同法》至少对于后履行义务方的合同利益的保护不周密而有失公平。
2、 对默示预期违约没有“提供充分履约担保”的要求。
从第一部分的分析我们可以看出对于默示预期违约的情形,“提供充分履约担保”的要求是至关重要的,而第108条,甚至具体规定了解除合同权的第94条第2款都没有对此作出规定。欠缺“提供充分履约担保”要求的规定:(1) 将使预见方的判断主观性过强;(2) 相对方没有一个缓冲空间,而使其直接面对预见方可能寻求的包括解除合同在内的救济。这对于相对方合同利益的保护是有失公允的;(3) 更进一步的是,依据第94条第2款,默示预期违约情形下,只要预见方自己判断对方以自己行为表明不履行主要债务的,预见方只要通知对方即可解除合同(关于通知的规定见第96条)。尽管第96条规定,对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力,但总体而言,对预见方解除合同权的限制还是很少,很有可能导致解除合同权的滥用,不利于交易秩序的维护。
就这一点而言,现行的《合同法》的规定甚至还不如已经失效的《涉外经济合同法》的立法。《涉外经济合同法》第17条对“提供充分保证”作出了规定。
3、 对主张默示预期违约的没有证据证明的要求。
对于默示预期违约的认定,UCC有“合理的理由”的标准,CISG有中止履约的三个客观标准、“显然”、“明显”的要求,UNIDROIT Principles也有“将会发生不履行是很明显的”要求。《涉外经济合同法》第17条也规定了当事人须有“确切证据”。而《合同法》第108条的规定则过于粗糙,对预见方须有证据证明或者类似要求的强调不够。
4、 对主张预期违约方有否中止履行权没有规定,对救济的规定操作性差。
第108条对于预期违约的救济只是简单的规定了对方可以要求其“承担违约责任”。什么样的违约责任没有具体规定,那么只能根据《合同法》第107条的规定解释:继续履行、采取补救措施、赔偿损失。若想解除合同得依据第94条第2款的规定。由于对主张预期违约方的中止履行权没有规定,再加之“提供履约担保”规定的空白,第108条将原本中止履行、提供担保、解除合同等一系列的极具逻辑性、流畅而周密的救济方式打得“七零八落”,从而大大减毁了预期违约制度的优势。
三、《合同法》第108条在适用上的冲突
(一)削弱了预期违约制度的优势
从上文对《合同法》第108条规定欠缺的分析可以看出,第108条的规定造成了预期违约制度原有的公平性、效益性、安全性的减损。
预期违约制度使得当事人一方能够尽早地从无履行希望的、无利益的合同关系中摆脱出来,重新作出交易安排,缩短了交易周期,交易成本得以节约,体现了其效益性。但预期违约制度效益性的前提是须保证对合同当事人权利保护的公平性以及对交易秩序安全性的保证。在对预期违约制度的设计中对此的体现也是很明显的。而第108条的规定略去了对预期违约制度公平性、安全性至关重要的“提供履约保证”的要求,造成了对相对方保护的不周密,还将可能导致解除合同权的滥用,从而有损于合同秩序的安全和稳定。
另外,相较于不安抗辩制度,预期违约制度的优势之一即为其适用没有债务履行先后的要求,而第108条的规定使得部分后履行义务的当事人的利益得不到保障。
(二)造成对《合同法》不安抗辩权制度适用的冲击
应该说,不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约要解决的问题大致也相同。其主要区别在于,前者要求抗辩权人须是负有先为给付义务之当事人,而后者无此限制,适用范围包括任何双务合同的当事人。其他区别则主要两大法系具体不同的立法。我国《合同法》第68条对不安抗辩权的规定便是借鉴了英美法系默示预期违约的相关规定。与传统的不安抗辩权制度比较,《合同法》中的不安抗辩权制度(主要规定于第68、69条15):(1) 适用要件具体细化。传统的不安抗辩权制度通常只规定适用于一方当事人财产状况恶化,有难为对价给付之虞的情形。而第68条则细分为四种情况;(2) 救济方式进一步明确。行使不安抗辩权的权利人在相对方提供履约担保前通常都有中止履行自己合同义务的权利。但如果相对方不提供相应的担保,权利人是否有解除合同的权利,各国规定不一。《合同法》第69条对权利人的解除合同权作出了明确的规定;(3) 明确规定了权利人的举证责任。即当事人须有确切证据证明才能行使不安抗辩权。
可见,我国《合同法》将默示预期违约的长处都补充到了不安抗辩权制度当中,不安抗辩权制度得到了加强。但另一方面,不安抗辩权制度的细化使得适用不安抗辩权的门槛抬高。而不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约存在着竞合的情形,在此等情形下,基于权利人举证责任的负担,当事人可能会避开第68条而直接援用第108条,要求相对人承担违约责任。这样,当事人不必通知相对人,也不必对待其履行给付或提供担保便可以直接要求对方损害赔偿甚至是直接解除合同。从而第108条的规定在实质上部分架空了不安抗辩权制度一定情形下的适用,同时自身的规定却又不臻完善。
四、简单结论

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