国内民商事仲裁司法监督制度研究/孙瑞玺

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用人单位为员工办理社保的义务主要规定在《中华人民共和国社会保险法》中，社保法第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费……”。
这个语焉不详的规定造成试用期到底是否应该缴纳社保费用的“灰色”地带，核心争议在于何为“用工之日”？试用期间是否属于正式的“用工”？
从目前法律规定看试用期与正式合同期间毕竟有明显的区别的：
首先，解除权行使要求不同。在劳动关系存续期间，除双方对解除劳动合同有特别约定，职工一般可以提前30日要求解除合同。而试用期间，职工一方可以提前3日无需任何借口就可以反炒单位的鱿鱼。
其次，解除后果不同。如果不是单位明显的违约或者侵权，试用期间解除的合同通常不需要给予员工补偿。员工如果不是有重大违法行为，通常也不需要承担赔偿责任。
再次，试用期的长短与劳动合同长短成“比例”。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
这就是说，试用期与正式履行的劳动关系是有明显区别的，试用期是劳动关系建立的“前奏”。在试用期解除合同的情况下，也可能是“终结”。
在以往的若干年司法实践中，在没有签订劳动合同的情况下，劳动关系是否存在很难判断，这给社保责任的起算、工伤认定等工作带来烦恼。为此，国家劳动部曾专门出台认定劳动关系的部门规章，该规章居然将工牌等证据也作为认定劳动关系的依据。这个规定至今仍然未失效。
劳动合同法颁布后，认定劳动关系的依据似乎发生了转变，把是否实际用工作为考察标准，在劳动合同载明的内容与用工事实发生冲突的情况下，法律规定以是否用工作为评判劳动关系的依据。劳动合同法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”就是例证。
说了用工作为评判劳动关系的依据后，再回过头来说试用期社保的问题。法律规定用工之日起30日内用人单位必须办理员工社保登记。那么试用期是否为“用工”？赞成者认为当然是，理由是法律规定“试用期包含在劳动合同期限内”。但诚如前文所述，如果劳动合同期限就是指用工的期限自不必说。问题是，法律又规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，就是说劳动合同并不等于实际用工。我问试用期叫不叫用工，你条款上说试用期包含在劳动合同期限内；我问劳动合同期限是否就是用工，你条款上又说，劳动合同关系自用工之日起建立。这样的法律条款的探寻过程让人昏厥，原因是追寻答案的过程犹如驴推磨式的原地打转。转了以后，你发现问题又给转回来了，问题还是问题，并没有解决。
事实上，办理社保并非像法律条款上的那么简单。特别是网络发达的大城市，办理员工社保登记往往要提交一系列材料，即使登记成功，电脑系统也是从下个月才能生效。办理解除时也一样，即使员工辞职用人单位及时办理了社保解除接转手续，下个月社保费用也是照扣不误。如果让用人单位承担试用期的社保责任，对于那些只上一天班就跑了的员工来说，用人单位如何处置？办还是不办？办一天还是四天（因为有提前3日试用期员工可以合法跑路的规定）？
法律上规定面对社会现实时尴尬了起来。那么，当不当缴纳试用期的社保只能从其他法律关系来找依据了。
根据社保法的立法性质，社保费用的征缴本质上是行政关系，征缴标准、缴纳期限等有它特定的规定，并不以当事人约定为准。可以说，它的征缴性质与税收关系并无二致。所以，有些地方把社保的征缴工作干脆交给税务机关负责也是有些道理的。行政关系中，行政机关要求行政对象履行义务得有法律上的依据，如果没有或者依据不足将承担不利后果，而行政对象则在法无禁止的情况下是可以为所欲为的。说白了，在法律对试作期是否应由用人单位承担社保责任模棱两可的情况下，这个立法的“利益”应当归于行政对象而不是行政机关。就是说，就目前立法的现状，行政机关要求用人单位承担试用期社保责任法律依据并不充分。
综上所述，除非法律另有特别规定的情况下，用人单位可以不承担试用期间员工的社保责任。需要说明的是，根据立法法的规定，征缴征收所依据的法律必须是全国人大及其常委会通过的法律才行，国务院及以下单位作为执行机关没有这项权力。（完）

作者：牛建国
成都市人大代表、四川琴台（成都•宜宾）律师事务所主任

教育部、国家语委


教育部、国家语委关于印发《国家语言文字工作委员会科研项目管理办法》等有关文件的通知


2001-08-27

教语信〔2001〕1号

　　为了进一步加强语言文字应用研究，逐步建立起科学、有序的语言文字管理机制，以适应新世纪语言文字工作发展的需要，现将《国家语言文字工作委员会科研项目管理办法》《国家语言文字工作委员会科研规划领导小组职责与构成》印发给你们，请遵照执行。


国家语言文字工作委员会科研项目管理办法

第一章　总则

　　第一条　为加强对在国家语言文字工作委员会（简称“国家语委”）立项的科研项目的管理，特制定本办法。

　　第二条　国家语委的语言文字科学研究工作，由国家语委科研规划领导小组统一领导、规划、部署。

第二章　项目管理

　　第三条　国家语委科研规划领导小组根据国家语言文字工作规划，组织专家进行科研项目指南和课题立项的论证，决定课题的立项。

　　第四条　科研项目一般采取单位申请、任务下达的方式。国家语委科研规划领导小组对承担单位的承担能力进行审核。

　　第五条　项目承担单位应按项目申请书中的项目设计要求（含研究内容、研究方法、完成期限和成果形式等）及国家语委科研规划领导小组的审批意见，组织项目组开　展研究工作。项目设计不得擅自改变；确需改变时，须由项目组报所在单位审查签署意见后报国家语委科研规划领导小组审核批准。

　　第六条　国家语委科研规划领导小组办公室（简称“科研办”）对研究项目实施日常性的统一管理。项目承担单位应按年度检查的要求及时向科研办报告项目研究进展和管理工作情况以及科研经费的使用情况（一年内完成的项目，需提交中期报告），并对后续工作如何按期完成作出说明。项目进行中遇有重要问题和意外情况应及时报告。科研办根据国家语委科研规划领导小组的决定和指示精神，对项目进行监督检查，并对项目的研究和管理工作提出意见或建议。

　　第七条　项目完成后，承担单位要及时进行科研成果的鉴定工作，鉴定组专家名单需报科研办审批。

　　第八条　项目承担单位的领导要加强对项目的管理和协调，把承担的项目纳入本单位的科研计划，在人、财、物等方面给予积极支持。研究工作实行项目组负责人制，要加强项目自我管理，以保证研究任务保质保量、按时完成。

　　第九条　成果形式为国家语委语言文字规范（标准）的科研项目，须遵照《国家语言文字工作委员会语言文字规范（标准）管理办法》执行。

第三章　经费管理

　　第十条　项目经费的使用必须符合国家有关部门的财务制度，严格按照经费管理办法的规定执行。

　　第十一条　回执所填账户必须是项目负责人所在单位的账户，由财务部门填写。项目组使用项目经费必须经本单位科研管理部门审核，接受财务管理部门的监督。账户发生变化，应及时书面通知科研办。

　　第十二条　列入科研经费支付的项目：

　　1、科研管理费：按照年度科研经费的5-8%提取，用于日常科研管理工作开支；

　　2、劳务费：包括误餐补助、加班补助、外聘人员的劳务费和优秀成果奖奖金等；


　　3、项目研究所需消耗材料购置费及仪器设备折旧、租赁、使用费；


　　4、项目研究所需的资料费、差旅费、学术交流活动费、会议费等；

　　5、经项目承担单位主管领导批准列入的其他费用。

　　第十三条　项目经费一般在研究工作开始时和阶段成果检查合格后按照50%、40%两次拨付，剩余的10%在项目全部完成后拨付。

　　第十四条　出现下列情形之一者，暂停拨付下期经费；情况严重的，科研办有权终止合约，科研项目负责人应承担违约责任。

　　1、不提交或不按时提交项目进展情况和科研经费使用情况书面报告的；

　　2、擅自将经费挪作他用的；

　　3、经审查，科研阶段性成果未达到预定要求的；

　　4、无正当理由而未按规定期限完成研究或研制任务的。

第四章　成 果 所 有


　　第十五条　项目成果归国家语委所有，以教育部、国家语委名义对外发布和使用。项目承担单位有将该成果用于科研、教学的权利和国家语委赋予的其他权利（国家语委赋予的其他权利另文规定）。


第五章　附则

　　第十六条　本办法自发文之日起实施。


国家语言文字工作委员会科研规划领导小组职责与构成

　　一、职责

　　1、领导、规划、部署国家语言文字工作委员会（简称“国家语委”）的科学研究工作，拟定国家语言文字工作科研方向，编制科研项目指南和科研规划，制定年度科研计划。

　　2、决定国家语委的重大科研项目的立项。

　　3、对国家语委立项的科研项目进行阶段性检查、评估。

　　4、制定科研基金管理办法和科研成果奖励办法。

　　二、构成

　　国家语委科研规划领导小组组长由国家语委主任担任，副组长由教育部语言文字信息管理司司长、语言文字应用管理司司长担任，委员由国家语委各单位推荐一名成员及其他单位有关专家担任。另聘国家语委咨询委员会成员若干名为顾问。

　　国家语委科研规划领导小组下设办公室（简称“科研办”），科研办是科研规划领导小组的职能部门，负责日常工作。科研办设在教育部语言文字信息管理司规划协调处。

国家语言文字工作委员会21世纪第一届科研规划领导小组成员名单

　　顾问：许嘉璐 (全国人大常委会副委员长、国家语委咨询委员会主任)

　　　　　朱新均（原国家语委党组书记、国家语委咨询委员会副主任）
　　　　　江蓝生（中国社会科学院副院长、国家语委咨询委员会委员）
　　　　　陈章太（原国家语委副主任、国家语委咨询委员会委员）

　　组长：

　　　　　袁贵仁（教育部副部长、国家语委主任）


　　副组长：

　　　　　李宇明（教育部语言文字信息管理司司长）
　　　　　杨光（教育部语言文字应用管理司司长）

　　成员：

　　　　　沈家煊（中国社会科学院语言研究所所长）
　　　　　史习江（语文出版社社长）
　　　　　王铁琨（教育部语言文字信息管理司副司长）
　　　　　姚喜双（语言文字应用研究所副所长）
　　　　　黄行（中国社会科学院民族研究所副所长）


　　国家语委科研规划领导小组办公室主任：

　　　　　陈敏（教育部语言文字信息管理司规划协调处副处长）