民事诉讼法基本原则之重构
张倩
内容提要:本文是以民事诉讼法基本原则的内涵为基点,对现行民事诉讼法中被指称为基本原则的诸项法律规范作了逐一的初步反思,并提出了关于民事诉讼法基本原则体系的构想。
关键词: 民事诉讼法 基本原则 内涵 重构
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义.但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面:第一,它是一般规则或原理的基础和来源,是法的最为根本基础的真理和原理；第二,作为事物本体和结构的本质,是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性,第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵,必须首先明确它的特征:
第一，效力的始终性
对于基本原则的效力，理论界有两种观点:一种认为他应贯穿民事诉讼的始终,另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知,第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况,第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定,有十分明显的注释特点,力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性,这不是正面现实、正视问题.因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用,而对民事诉讼全过程没有指导意义,这样的原则不应称其为基本原则,只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则,以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础,在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化,体现了基本原则的要求,从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次,其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范,他并不具体的规定民事审判主体?诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务,也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范,那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析,民事诉讼法基本原则的含义已明晰,它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二?民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序
首先,现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块,以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别,否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关,但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列,更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度,其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议?回避?两审终审?公开审判”,第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”(先不说他们是否能称为基本原则)。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中,实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌,不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分,但制度是体系化，系统化的行为规则,以规范性具体性?可操作性为特点,他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有质的区别。再者,一般原则与基本原则的混淆.虽然都称为原则,但二者有不同的效力和意义,一般原则只能适用与某个阶段,对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性
基本原则是其它制度、规则的基础,决定着其他制度、规则,同时基本原则也需要其他制度?原则的支持和丰富,以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持,造成基本原则空洞化,使基本原则名不副实,也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突,不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则,但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则,例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的,有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强,基本原则体系在剔除不适格的成员时,也要加入符合基本原则内涵的新原则,以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三?民事诉讼法基本原则的重新设计
(一)剔除不适格的“基本原则”
第一,支持起诉原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则,是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节,实质上是一个具体、微观的诉讼行为,何谈具有抽象性宏观指导意义?基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现,而该原则在受理审判执行程序中无任何体现,无其他可与之衔接配套后续的法律规定,现行法律也没规定支持者的权利义务,除了形式主义宣言作用外无实际意义.从诉讼法理来看,起诉权是当事人的一项诉权,基于不告不理原则,当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利,那么支持起诉的理论基础在哪里呢?
第二,人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先,调解是在诉讼开始前展开的,处于非诉讼阶段,案件尚不存在只是纠纷.如何为诉讼法的基本原则,更不用说对诉讼全过程的指导意义,构成其他阶段原则的来源和基础.其次,人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入.法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中,有悖不告不理原则,导致司法权的非程序扩张,无论调解是否成功已渗透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序,法官很容易形成倾向性,有碍居中公正裁判。最后,人民调解程序具有独立性,国家制定相应法律规定,设立一套调解机构、程序,实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
第三,法院调解原则
调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段,不可否认调解有其独特功能,一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足,规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件,故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律,不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢?调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判,人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。
第四,合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定,适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求,不是民事诉讼法的根本问题,不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了,而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第五,平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时,人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范,未涉及民诉程序的动态运作过程,其只适用于涉外诉讼当中,而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第六,民族自治地方制定变通、补充规定
民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则,根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当,应当放在附则中规定。
(二)对基本原则内容加以充实、完善
第一,辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验,强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预,但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力,而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权,未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定,因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围,辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造,使之反祖于辩论主义。
第二,处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍,体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发,此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度,而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力,所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三,检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论,审判权同其他任何权力一样具有易腐性,必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式,要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预,因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状,法官素质不高?民众法律意识、法律信仰尚未建立起来,职权主义仍较浓的情况下,民事检察监督依然有存在的必要,可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利,以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
(三)补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则,但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见,保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜,甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言,倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉,故意实施证据突袭等不正当诉讼行为,就会破坏诉讼秩序,当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
关于印发《保险合同相关会计处理规定》的通知
财政部
关于印发《保险合同相关会计处理规定》的通知
财会[2009]15号
国务院有关部委、有关直属机构，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），新疆生产建设兵团财务局，有关保险公司：
为了规范保险混合合同分拆、重大保险风险测试和保险合同准备金计量的会计处理，根据《中华人民共和国会计法》和《企业会计准则——基本准则》等有关法律法规，我部制定了《保险合同相关会计处理规定》，现予印发。
执行中有何问题，请及时反馈我部。
财政部
二00九年十二月二十二日
附件：
保险合同相关会计处理规定
为了规范保险混合合同分拆、重大保险风险测试和保险合同准备金计量等问题，现就有关会计处理规定如下：
一、保险混合合同分拆
（一）保险人与投保人签订的合同，使保险人既承担保险风险又承担其他风险的，应当分别下列情况进行处理：
1.保险风险部分和其他风险部分能够区分，并且能够单独计量的，应当将保险风险部分和其他风险部分进行分拆。保险风险部分，确定为保险合同；其他风险部分，不确定为保险合同。
2．保险风险部分和其他风险部分不能够区分，或者虽能够区分但不能够单独计量的，如果保险风险重大，应当将整个合同确定为保险合同；如果保险风险不重大，不应当将整个合同确定为保险合同。
（二）确定为保险合同的，应当按照 《企业会计准则第 25 号——原保险合同》、 《企业会计准则第 26号——再保险合同》等进行处理；不确定为保险合同的，应当按照 《企业会计准则第 22 号——金融工具确认和计量》、 《企业会计准则第 37号——金融工具列报》等进行处理。
二、重大保险风险测试
（一）保险人与投保人签订的需要进行重大保险风险测试的合同，应当在合同初始确认日进行重大保险风险测试。保险人应当以单项合同为基础进行重大保险风险测试；不同合同的保险风险同质的，可以按合同组合为基础进行重大保险风险测试。
测试结果表明，发生合同约定的保险事故可能导致保险人支付重大附加利益的，即认定该保险风险重大，但不具有商业实质的除外。合同的签发对交易双方的经济利益没有可辨认的影响的，表明保险人与投保人签订的合同不具有商业实质。附加利益，是指保险人在发生保险事故时的支付额，超过不发生保险事故时的支付额的金额。
（二）保险人应当在附注中披露与重大保险风险测试有关的下列信息：
1.重大保险风险的测试方法和标准；
2.重大保险风险测试中合同的分组标准和选取方法；
3.重大保险风险测试假设的设定依据。
经过重大保险风险测试后，未确认为保险合同的重大合同，应当披露其交易金额、保险责任、保险期间等信息。
三、保险合同准备金计量
保险人应当在资产负债表日计量保险合同准备金，以如实反映保险合同负债。寿险保险合同准备金包括寿险责任准备金、长期健康险责任准备金，分别由未到期责任准备金和未决赔款准备金组成。非寿险保险合同准备金包括未到期责任准备金、未决赔款准备金。
（一）保险合同准备金计量的基本要求
1.保险人在确定保险合同准备金时，应当将单项保险合同作为一个计量单元，也可以将具有同质保险风险的保险合同组合作为一个计量单元。计量单元的确定标准应当在各个会计期间保持一致，不得随意变更。
2.保险合同准备金应当以保险人履行保险合同相关义务所需支出的合理估计金额为基础进行计量。
保险人履行保险合同相关义务所需支出，是指由保险合同产生的预期未来现金流出与预期未来现金流入的差额，即预期未来净现金流出。其中，预期未来现金流出，是指保险人为履行保险合同相关义务所必需的合理现金流出，主要包括：（1）根据保险合同承诺的保证利益，包括死亡给付、残疾给付、疾病给付、生存给付、 满期给付等； （2）根据保险合同构成推定义务的非保证利益，包括保单红利给付等；（3）管理保险合同或处理相关赔付必需的合理费用，包括保单维持费用、理赔费用等。预期未来现金流入，是指保险人为承担保险合同相关义务而获得的现金流入，包括保险费和其他收费。
预期未来净现金流出的合理估计金额，应当以资产负债表日可获取的当前信息为基础，按照各种情形的可能结果及相关概率计算确定。
3.保险人在确定保险合同准备金时，应当考虑边际因素，并单独计量。保险人应当在保险期间内，采用系统、合理的方法，将边际计入当期损益。
保险人在保险合同初始确认日不应当确认首日利得，发生首日损失的，应当予以确认并计入当期损益。
4.保险人在确定保险合同准备金时，应当考虑货币时间价值的影响。
货币时间价值影响重大的，应当对相关未来现金流量进行折现。计量货币时间价值所采用的折现率，应当以资产负债表日可获取的当前信息为基础确定，不得锁定。
5.原保险合同现金流量和与其相关的再保险合同现金流量应当分别估计，并应当将从再保险分入人摊回的保险合同准备金确认为资产。
6.保险人在确定保险合同准备金时，不得计提以平滑收益为目的的巨灾准备金、平衡准备金、平滑准备金等。
（二）未到期责任准备金的计量假设和期间
1．未到期责任准备金计量假设应当以资产负债表日可获取的当前信息为基础确定。
（1）对于未来保险利益不受对应资产组合投资收益影响的保险合同，用于计算未到期责任准备金的折现率，应当根据与负债现金流出期限和风险相当的市场利率确定；对于未来保险利益随对应资产组合投资收益变化的保险合同，用于计算未到期责任准备金的折现率，应当根据对应资产组合预期产生的未来投资收益率确定。
（2）保险人应当根据实际经验和未来的发展变化趋势，确定合理估计值，作为保险事故发生率假设，如死亡发生率、疾病发生率、伤残率等。
（3）保险人应当根据实际经验和未来的发展变化趋势，确定合理估计值，作为退保率假设。
（4）保险人应当根据费用分析结果和未来的发展变化趋势，确定合理估计值，作为费用假设。
未来费用水平对通货膨胀反应敏感的，保险人在确定费用假设时应当考虑通货膨胀因素的影响。保险人确定的通货膨胀率假设，应当与确定折现率假设时采用的通货膨胀率假设保持一致。
（5）保险人应当根据分红保险账户的预期投资收益率、管理层的红利政策、保单持有人的合理预期等因素，确定合理估计值，作为保单红利假设。
2.保险人在计量未到期责任准备金时，预测未来净现金流出的期间为整个保险期间。对于包含可续保选择权的保险合同，如果保单持有人很可能执行续保选择权并且保险人不具有重新厘定保险费的权利，保险人应当将预测期间延长至续保选择权终止的期间。
（三）未决赔款准备金的计量方法
1.未决赔款准备金包括已发生已报案未决赔款准备金、已发生未报案未决赔款准备金和理赔费用准备金等。
2.保险人应当采用逐案估损法、案均赔款法等方法，以最终赔付的合理估计金额为基础，同时考虑边际因素，计量已发生已报案未决赔款准备金。
3.保险人应当根据保险风险的性质和分布、赔款发展模式、经验数据等因素，采用链梯法、案均赔款法、准备金进展法、B－F法等方法，以最终赔付的合理估计金额为基础，同时考虑边际因素，计量已发生未报案未决赔款准备金。
4.保险人应当以未来必需发生的理赔费用的合理估计金额为基础，计量理赔费用准备金。
（四）相关信息的披露
保险人应当在附注中披露与保险合同准备金计量有关的下列信息：
1.各项保险合同准备金的增减变动情况；
2.考虑分出业务和不考虑分出业务的索赔进展情况；
3.保险合同准备金的计量方法、计量单元及其确定方法；
4.预期未来现金流入和流出金额的组成内容和计量方法；
5.保险合同准备金包含的边际的计量方法和计入当期损益的方法；
6.计量保险合同准备金使用的重大假设及其来源，重大假设的敏感性分析，以及不同假设之间的关系；
7.对重大假设产生影响的不确定性事项及其影响程度，以及重大假设确定过程中如何考虑过去经验和当前情况的描述；
8.计量保险合同准备金使用的重大假设与可观察到的市场参数或其他公开信息的符合程度及其原因；
9．计量保险合同准备金使用的方法和重大假设发生变更的，应当披露变更的事实、原因及其影响。
四、新旧衔接
保险公司应当自编制 2009年年度财务报告开始实施本规定。以前年度发生的有关交易或事项的会计处理与本规定不一致的，应当进行追溯调整。但是，追溯调整不切实可行的除外。
