中华人民共和国地方经济建设公债条例
全国人民代表大会常务委员会
中华人民共和国主席令（1958年6月）
中华人民共和国地方经济建设公债条例已由中华人民共和国第一届全国人民代表大会常务委员会于1958年6月5日第九十七次会议通过，现予公布。
中华人民共和国主席 毛泽东
1958年6月5日
中华人民共和国地方经济建设公债条例
（1958年6月5日全国人民代表大会常务委员会第九十七次会议通过）
第一条 为了便于各地筹集工农业大跃进所需要的资金，促进人民节约储蓄，有利于鼓足干劲、力争上游、多快好省地建设社会主义，制定本条例。
第二条 省、自治区、直辖市认为确有必要的时候，可以发行地方经济建设公债，由各该省、自治区、直辖市人民委员会统一办理。
省、自治区所属专员公署和自治州、县、自治县、市人民委员会推销的公债收入，大部分应当留归各该专区和自治州、县、自治县、市支配，一部分由省、自治区调剂使用。
第三条 省、自治区、直辖市对于地方经济建设公债的发行数量，应当根据需要和可能加以控制，并且必须在自愿认购的原则下组织推销，不要使工人、农民和其他劳动人民因为认购过多而造成生活上的困难。
第四条 地方经济建设公债的票面金额不宜过高。公债的利息，年利率一般不宜超过百分之二。在必要的时候，也可以发行无息公债。
第五条 地方经济建设公债可以分期偿还，偿还期限，一般不宜超过五年。利息于还本时一次付清。
第六条 地方经济建设公债债券不得当作货币流通，不得自由买卖。
第七条 伪造地方经济建设公债债券或者破坏公债信用的，依法惩处。
第八条 地方经济建设公债的发行，应当由省、自治区、直辖市人民委员会拟订具体办法，经本级人民代表大会通过后执行，并且报国务院备案。
相关文件
1． 一九五四年国家经济建设公债条例
2． 一九五五年国家经济建设公债条例
3． 一九五六年国家经济建设公债条例
4． 一九五七年国家经济建设公债条例
5． 一九五八年国家经济建设公债条例
6． 中华人民共和国地方经济建设公债条例
一九五四年国家经济建设公债条例
（1953年12月9日中央人民政府委员会第二十九次会议通过）
第一条 中华人民共和国中央人民政府为加速国家经济建设，逐步提高人民物质和文化生活水平，特发行１９５４年国家经济建设公债。
第二条 本公债的募集及还本付息，一律以人民币为计算单位。
第三条 本公债发行总额定为人民币六万亿元，于１９５４年１月开始发行，１０月１日起计息。
第四条 本公债面额分为壹万元、贰万元、伍万元、拾万元及伍拾万元五种。
第五条 本公债利率定为年息四厘，自１９５５年起，每年９月３０日付息一次。
第六条 本公债本金分八年作八次偿还，自１９５５年起，每年９月３０日抽签还本一次，第一、二次各抽还总额百分之五，第三、四次各抽还总额百分之十，第五、六次各抽还总额百分之十五，第七、八次各抽还总额百分之二十。
第七条 本公债的发行及还本付息事宜，指定由中国人民银行及其所属机构办理之。
第八条 本公债不得当作货币流通，不得向国家银行及公私合营银行抵押。
第九条 如有伪造本公债或损害本公债的信用行为者依法惩处之。
第十条 本条例自公布之日施行。
一九五五年国家经济建设公债条例
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浏览字号：【大 中 小】
（1954年12月20日全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过）
第一条 中华人民共和国国务院为加速国家经济建设，逐步提高人民物质和文化生活水平，促进人民节约储蓄，特发行一九五五年国家经济建设公债。
第二条 本公债的募集和还本付息，一律以人民币为计算单位。
第三条 本公债发行总额定为人民币六万亿元，于一九五五年一月开始发行，一九五五年十月一日起计息。提前交款的，按照规定利率贴息。
第四条 本公债券面额分为壹万元，贰万元，伍万元，拾万元，伍拾万元和壹百万元六种。
第五条 本公债利率定为年息四厘，自一九五六年起，每年九月三十日付息一次。
第六条 本公债本金分十年作十次偿还，自一九五六年起，每年九月三十日抽签还本一次，第一、二、三、四次各抽还总额的百分之五，第五、六、七次各抽还总额的百分之十，第八、九次各抽还总额的百分之十五，其余总额的百分之二十于第十次还清。
第七条 本公债的发行和还本付息事宜，指定由中国人民银行及其所属机构办理。
第八条 本公债债券不得当作货币流通，不得向国家银行和公私合营银行抵押。
第九条 伪造本公债债券或破坏本公债的信用者，依法惩处。
第十条 本条例自一九五五年一月一日起施行。
一九五五年国家经济建设公债还本付息表
单位：万元
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┃总│一│一│一│一│一│一│一│一│一│一│年┃
┃ │九│九│九│九│九│九│九│九│九│九│ ┃
┃ │六│六│六│六│六│六│五│五│五│五│ ┃
┃计│五│四│三│二│一│○│九│八│七│六│度┃
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┃ │一│二│三│三│四│四│五│五│五│六│ ┃
┃ │二│一│○│六│二│八│一│四│七│○│现┃
┃ │○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃ │、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│ ┃
┃ │○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃ │○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│负┃
┃ │○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃ │、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│ ┃
┃ │○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃ │○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│数┃
┃ │○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
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┃ │一│九│八│七│六│五│四│三│二│一│次┃
┃ │○│ │ │ │ │ │ │ │ │ │数┃
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┃六│一│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┃
┃○│二│九│九│六│六│六│三│三│三│三│还┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│本┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│数┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
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┃一│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ┃
┃六│ │ │一│一│一│一│二│二│二│二│付┃
┃四│四│八│二│四│六│九│○│一│二│四│ ┃
┃、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│ ┃
┃四│八│四│○│四│八│二│四│六│八│○│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│息┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│数┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
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┃七│一│ │一│ │ │ │ │ │ │ │ ┃
┃六│二│九│○│七│七│七│五│五│五│五│本┃
┃四│四│八│二│四│六│九│○│一│二│四│ ┃
┃、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│ ┃
┃四│八│四│○│四│八│二│四│六│八│○│息┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│、│共┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│ ┃
┃○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│○│数┃
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一九五六年国家经济建设公债条例
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浏览字号：【大 中 小】
（1955年11月10日全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）
第一条 中华人民共和国国务院为加速国家经济建设，逐步提高人民物质和文化生活水平，促进人民节约储蓄，特发行一九五六年国家经济建设公债。
第二条 本公债的募集和还本付息，一律以人民币为计算单位。
第三条 本公债发行总额定为人民币六亿元，于一九五六年一月开始发行，一九五六年十月一日起计息。提前交款的，按照规定利率贴息。
第四条 本公债债券面额分为壹元、贰元、伍元、拾元、伍拾元和壹佰元六种。
第五条 本公债利率定为年息四厘，自一九五七年起，每年九月三十日付息一次。
第六条 本公债本金分十年作十次偿还，自一九五七年起，每年九月三十日抽签还本一次，第一、二、三、四次各抽还总额的百分之五，第五、六、七次各抽还总额的百分之十，第八、九次各抽还总额的百分之十五，其余总额的百分之二十于第十次还清。
第七条 本公债的发行和还本付息事宜，指定由中国人民银行及其所属机构办理。
第八条 本公债债券不得当作货币流通，不得向国家银行和公私合营银行抵押。
第九条 伪造本公债债券或破坏本公债的信用者，依法惩处。
第十条 本条例自一九五六年一月一日起施行。
一九五六年国家经济建设公债还本付息表
单位：元
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┃年 度│ 现 负 数│次 数│ 还 本 数│ 付 息 数│ 本息共数 ┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９５７│600,000,000│ １ │ 30,000,000│ 24,000,000 │ 54,000,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９５８│570,000,000│ ２ │ 30,000,000│ 22,800,000 │ 52,800,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９５９│540,000,000│ ３ │ 30,000,000│ 21,600,000 │ 51,600,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９６０│510,000,000│ ４ │ 30,000,000│ 20,400,000 │ 50,400,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９６１│480,000,000│ ５ │ 60,000,000│ 19,200,000 │ 79,200,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９６２│420,000,000│ ６ │ 60,000,000│ 16,800,000 │ 76,800,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９６３│360,000,000│ ７ │ 60,000,000│ 14,400,000 │ 74,400,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９６４│300,000,000│ ８ │ 90,000,000│ 12,000,000 │102,000,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９６５│210,000,000│ ９ │ 90,000,000│ 8,400,000 │ 98,400,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃１９６６│120,000,000│１０ │120,000,000│ 4,800,000 │124,800,000┃
┠────┼──────┼───┼──────┼──────┼──────┨
┃总 计│ │ │600,000,000│164,400,000 │764,400,000┃
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一九五七年国家经济建设公债条例
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浏览字号：【大 中 小】
（1956年12月29日全国人民代表大会常务委员会第五十二次会议通过）
第一条 中华人民共和国国务院为加速国家经济建设，逐步提高人民物质和文化生活水平，促进人民节约储蓄，特发行一九五七年国家经济建设公债。
第二条 本公债的募集和还本付息，一律以人民币为计算单位。
第三条 本公债发行总额定为人民币六亿元，于一九五七年一月开始发行，一九五七年十月一日起计息。提前交款的，按照规定利率贴息。
第四条 本公债债券面额分为一元、二元、五元、十元、五十元和一百元六种。
第五条 本公债利率定为年息四厘，自一九五八年起，每年九月三十日付息一次。
第六条 本公债本金分十年作十次偿还，自一九五八年起，每年九月三十日抽签还本一次，第一、二、三、四次各抽还总额的百分之五，第五、六、七次各抽还总额的百分之十，第八、九次各抽还总额的百分之十五，其余总额的百分之二十于第十次还清。
第七条 本公债的发行和还本付息事宜，指定由中国人民银行及其所属机构办理。
第八条 本公债债券不得当作货币流通，不得向国家银行和公私合营银行抵押。
第九条 伪造本公债债券或破坏本公债的信用者，依法惩处。
第十条 本条例自１９５７年１月１日起施行。
一九五七年国家经济建设公债还本付息表
单位：千元
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年 度│ 现 负 数 │次 数│ 还 本 数 │ 付 息 数 │ 本 息 共 计
────┼───────┼───┼───────┼───────┼───────
１９５８│６００，０００│ １ │ ３０，０００│ ２４，０００│ ５４，０００
１９５９│５７０，０００│ ２ │ ３０，０００│ ２２，８００│ ５２，８００
１９６０│５４０，０００│ ３ │ ３０，０００│ ２１，６００│ ５１，６００
１９６１│５１０，０００│ ４ │ ３０，０００│ ２０，４００│ ５０，４００
１９６２│４８０，０００│ ５ │ ６０，０００│ １９，２００│ ７９，２００
１９６３│４２０，０００│ ６ │ ６０，０００│ １６，８００│ ７６，８００
１９６４│３６０，０００│ ７ │ ６０，０００│ １４，４００│ ７４，４００
１９６５│３００，０００│ ８ │ ９０，０００│ １２，０００│１０２，０００
１９６６│２１０，０００│ ９ │ ９０，０００│ ８，４００│ ９８，４００
１９６７│１２０，０００│ １０ │１２０，０００│ ４，８００│１２４，８００
总 计│ │ │６００，０００│１６４，４００│７６４，４００
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名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析
万商天勤律师事务所 何帅领 石杰
摘要：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定，笔者通过对认定条件的分析，结合实践中的具体情况，对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。
关键词：合作开发房地产 土地使用权转让 合同性质认定 法律效力
由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称“《解释》”）已对其进行了定性1，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨，以求教于同仁。
一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定
按照《解释》，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中，共担风险是其最具实质性的，实践中，那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险，也正是因为如此，导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。
《解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人（下称土地方）不担风险只收取固定利益，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，《解释》24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币，即无论约定分得固定数量房产还是货币，均应理解为收取了固定利益。
尽管《解释》的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。
1、保底条款与土地使用权转让合同的认定
既然《解释》24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，就没有将该种合同当然认定为无效，而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效，但在认定有效的情况下，则似乎与保底条款相关规定存在冲突。
最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》）中，对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则；其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。《解释》24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件——土地方不担风险只收取固定利益——恰恰就是《解答》中规定的认定为保底条款的理由之一，这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如，A公司与B公司签订合作建房合同，合同约定A公司出土地，B公司出资金，由B公司负责组织建设，A公司不承担建设及租售经营过程中的风险，无论项目赢利还是亏损，A公司固定分得5000万元（或固定房产）。上述约定条款符合《解释》24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件，应当被认定为土地使用权转让合同，假设合作建房合同实质上符合土地使用权转让合同应具备的条件，属于有效合同，那么A公司固定分得的5000万元应是土地使用权转让价格。然而，若依据《解答》的上述规定，则上述约定条款属于保底条款，应被认定无效，而《解答》中规定的处理方法是：由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配项目利润。由此可见，有关保底条款的规定与《解释》24条的规定存在冲突。
对于《解释》与以前司法解释不一致的处理办法，《解释》第28条第二款作出了相应的规定，《解释》施行前最高人民法院发布的司法解释与《解释》不一致的，以《解释》为准。由此可以推出，《解答》中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到《解释》的限制，由于《解释》第24至27条既规定了土地方不担风险只分固定利益，也规定了提供资金的当事人（投资方）不担风险只分固定利益的合同性质认定，因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适用。
2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定
在实践中，也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同：当事人以土地使用权、资金作为共同出资的，主要有以下四种情况：（1）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资；（2）当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以土地使用权作为出资；（3）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。（4）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务作为出资。实践中以第（1）种情形最为常见，第（2）、（3）种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形；第（4）种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形，特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。
对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定，即其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，由《解释》相关条款来看，仍是要综合参考“共同出资、共享利润和共担风险”这三大要素，其中最为关键的是承担风险，如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险，则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。
3、关于“共担风险”的确定
由上述可知，以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。
首先，何谓“风险”？根据《现代汉语词典》的释义，风险是指发生危险的可能性。2 笔者认为，合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。这里，共同分担的风险应为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。例如，某合同中约定，甲提供土地使用权，乙进行投资，甲乙双方合作进行房地产开发，甲承担土地使用权证办理带来的风险，乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险，相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看，甲实质上并不承担经营风险，只收取固定利益。因为,第一，办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务，是甲方履行合同必须履行的义务，是甲方的固有义务，不属于经营风险的范畴。第二，如房屋建成，甲将分得一半房屋面积；如房屋不能建成，甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说，无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此，上述合同应该属名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。
其次，如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风险”原则的条款呢？笔者认为，在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时，不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，还要考虑合同中所约定的共同分担风险的比例。
“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险，而且要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当，至少不应严重失衡。比如，合同约定，合作开发项目完成的，提供土地使用权的一方取得建成房屋（不论实际建成房屋面积是否增减）的一半，合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外，既不承担合作开发活动中的其他损失，也不要求相对方给予经济补偿。在这种情况下，由于土地本身的不易灭失性，对以土地使用权作为出资的一方而言，如果合作开发房地产合同不能正常履行，其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益，而对于提供资金的一方，将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。这一合同当然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。而如果将上述合同的相关条款修订为：合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%，其余20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比严重失衡的合同，不能将其认定为“共担风险”的合同。当然也有人认为，只要双方约定共担风险，就应认定为合作开发合同，风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定，法律不应无端干预。但，笔者认为，如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预，将给当事人规避《解释》第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担极小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。
由于合作开发的复杂性，在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中，很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在土地方一方名下，而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动，在这种情况下，合同性质的判定工作就存在很大的难度。
二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定
在实践中，由于情况的复杂性，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同也呈现出多样性，下面本文就其中争议较大的几种情况进行进一步的分析：
1、签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证，合同法律效力的认定
《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；据此，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，如在未取得土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢？
的确，依照上述规定，土地使用权的转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才能依法享有处分该土地使用权的权利，由此转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。对无权处分行为的效力认定，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，根据对《合同法》的相关理解和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的原则，笔者认为：没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，取得土地使用权证，就不宜确认该等合作开发合同无效。
2、以未完成25%投资的土地作为合作条件的名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，法律效力的认定
同样，《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： (二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。据此规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。如未达到上述25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢？
笔者认为，《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对土地使用权转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，该法所作出的转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让的规定，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。这属于因转让的标的物有瑕疵而致使土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，不能因而否认合同的效力。
此外，相关的司法实践也已支持了这一观点。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”3 可见，即使未达到开发投资条件也并不影响被认定为土地使用权转让合同的合作开发合同的有效性。
3、以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力的认定
划拨土地取得是无偿的（开发成本除外），没有使用期限，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条就明确规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。” 由此，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律规定，该协议应当认定无效。4 但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。在这一情况下，《解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。” 由此，被认定为土地使用权转让合同的以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
综上所述，由于合作开发房地产的复杂性和多样性，实践中须根据个案具体情况来认定一个“合作合同”是否为于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同，对于合同效力的认定更应该具体情况具体分析。《解释》24条只是规定了一个原则上的认定标准，司法实践中尚需承办法官作出进一步的“解释”。当然，在实践中也有很多复杂的情况，所以对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力认定也是要具体分析的，相信随着司法实践的逐步增多，相关的规定会更加完善。
1参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
2参见《现代汉语词典》（2002年增补版），商务印书馆2003年版，第337页。
3参见最高院（2004）民一终字第46号民事判决书。
4参见《民事审批指导与参考》，最高院民事审判庭编，2000年第1卷。
